从取消刑事附带民事诉讼制度的观点看来，刑事附带民事诉讼制度总是让人联想起诸法合体、民刑不分的法制蒙昧时代，①它的存在只有与落后的法治环境和观念相适应，并且带来很多体系和制度上的矛盾。其实比制度上的不协调更重要的是如何补偿和安抚刑事犯罪被害人这一重要的问题。刑事责任和民事责任的关联与其区分一样重要。从二者关联的角度重新审视刑事附带民事诉讼制度的合理性一方面有助于让我们还原其完整的理论形象，重要的方面是协调两种实体责任和诉讼制度共同平复刑事犯罪给社会带来的损害。刑事责任和民事责任区分的意义不仅限于体系上的需要，更重要的是划分了国家和市民社会、公共利益和个人利益的界限，为国家垄断暴力提供了正当性，确实是法治发展的一项伟大成就。但是，如同公法和私法之间无法划出明确的分界，刑事责任和民事责任的划分也只是近似的。忽视这些关联会导致对刑事附带民事诉讼制度一些片面的看法。以下是刑事责任和民事责任之间应该重视的关联之处。
一是功能上的关联。刑事责任既保护社会关系和公共利益，也保护个人权利。这里不仅包括被害人的权利，也包括对被告人权利的保护。民事责任在保护个人权利的同时也在发挥着保护市场经济秩序的功能。
二是基本理念上的关联。刑罚的基本理论总是由刑罚的目的来回答的。②历史上关于刑罚的目的有过报应理论、预防理论等学说，在民法领域里都投射下它们的影子。法国民法典第一次规定抽象的一般侵权责任就是在类似于刑罚的报应理论的基础上，强调侵权责任的最重要的基础就是过错，或者说是道德上的可罚性。现代侵权法的重心发生了变化，损害弥补成了侵权责任的基本理念。尽管如此，在我国制定自己的侵权责任法的时候，通说仍然认为过错责任的中心地位不可动摇。这不能不归功于报应理论的顽强生命力。另外，惩罚性赔偿的出现更加强化了民事责任与刑事责任在基本理念上互相关联的认识。一方面它是对道德上可罚性的报应。另一方面从经济分析的角度看，它是一种将外部性“内部化”的有效方法，能够发挥特殊预防和一般预防的作用。
三是理论架构上的关联。侵权损害赔偿责任的基本构成完全是脱胎于刑事责任的构成。从法国民法典的第1382条开始，到德国民法典的第823条和第826条都是如此，民事责任中违法性要件的产生清楚地反映了这一事实。③尤其是德国民法上的一般侵权责任条款放弃了法国民法上简单明了的构造，完整复制了刑法上非常复杂的“构成要件理论”构造，即在确认侵权责任的过程中须分三个层次判断构成要件符合性、不法性和有责性。
四是责任上的关联。我国刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。此条究竟是规定了一种承担刑罚的特殊方式，还是对民事责任的重述就存在着争议。类似的还有英国与美国在刑事判决中也允许法院法定刑罚外加处赔偿或者命令赔偿代替刑罚。可见民事责任在一定范围内可以替代刑事责任。
五是恢复上的关联。要恢复由于犯罪发生破坏的社会关系，手段上也要依赖民事上的返还财产或者赔偿的形式。恢复性司法理念的产生也强化了这种关联。恢复性司法是以补偿性和恢复性为特征，其所倡导的基本理念是：犯罪不应当被认为是对公共规则的违反或者对抽象的法律道德秩序的侵犯，应当被认为是对被害人的损害、对社区和平与安全的威胁以及对社会公共秩序的挑战；对犯罪的反应应是减轻这种损害、威胁和挑战。纯粹的报应犯罪反应不仅不能减轻社会的损失总量，而且无法满足被害人的赔偿需要和促进社区冲突的解决和公共安全。作为一种新型的恢复性司法理念，犯罪人主动赔偿犯罪被害人损失作为其重要的内容与环节。④这种恢复性的刑罚理念的实现与民事责任密不可分。
六是证明上的关联。主张取消附带民事诉讼制度的观点认为民事诉讼和刑事诉讼在证明标准上的差异很大，合并在一起处理会导致法官不自觉地在民事诉讼中也采用刑事诉讼的证明标准，这是导致不公平和不合理的原因。⑤虽然犯罪行为会带来不同的刑事责任和民事责任，但是需要证明的事实却是同一的。民事诉讼和刑事诉讼不同的证明标准是服务于各自不同的实体正义的要求，对于刑事附带民事诉讼这样一种在刑事和民事之间的特殊制度，它也可以有适应自己实体正义要求的证明标准。不应该从割裂的角度去看，而是同样也要从关联的角度出发进行审视才能获得更全面并且深入的认识。
由于民事责任和刑事责任有上面的六种关联，因此，在同一诉讼过程中解决两种责任的法律争议是有必要的，其正当性不仅限于诉讼经济的考虑。因此才会有“民法和刑法再接近的必要”。
一、对“先刑后民”的重新认识
带有普遍性的认识认为，把民事诉讼附带在刑事诉讼中解决实际上体现的是公权力优先和国家利益优先，现在已经不合时宜。其实这是用公权力优先和国家利益优先的片面眼光看待刑事诉讼，对“先刑后民”作了片面理解，没有注意刑事程序也将犯罪嫌疑人的人身和自由权利放在最优先的位置。另外就是将民事权利等同于个人权利的片面认识，忘了公法上的个人自由和权利比私法上的个人权利更重要。实际上在刑事附带民事诉讼制度的程序和结果中体现的都是公民权利优先。犯罪嫌疑人的权利在实体法和程序法中都是在优先位置的，而且这种免于刑罚的权利明显要优先于被害人的民事权利，因此，只能是民事“附带”于刑事。另外，刑法第36条第2款明确规定民事赔偿责任也优先于财产刑的执行。
二、排除精神损害赔偿
刑事附带民事诉讼制度遭受最多的质疑来自于它将被害人的精神损害赔偿问题排除在外。本文认为这种排除是有其正当性的。首先，必须回顾精神损害赔偿的实质。虽然货币补偿是精神损害赔偿的通常形式，但是这种补偿形式的合理性到现在为止在理论上还是存有争论的。用货币来抚慰精神创伤只是法律从现实的考虑出发做出的一个替代选择，不能将替代选择当成了精神损害赔偿的实质，不能忘了补偿精神利益损害还有消除影响、赔礼道歉等其他形式，不能因为刑事附带民事诉讼拒绝了货币化的精神损害赔偿，就从中得出该制度没有给原告的民事实体权利提供全面的保护的结论。评论刑事附带民事诉讼的民法学者不应该忽视对被告人处以刑罚本来就有弥补受害人心理创伤的功能。其次，精神损害赔偿在法律实践中的重要程度远不及它在学术期刊和学位论文受到的关注程度。侵害公民人身权犯罪产生的刑事附带民事诉讼是最为常见的，被害人或者其他附带民事诉讼的原告人能够就其生命、身体或者健康损害获得完全的赔偿已是罕见，更不用谈精神损害赔偿。绝大多数被告人或者其他附带民事诉讼的被告人都是生活在社会的边缘或者底层的社会人群，根本没有赔偿能力或者赔偿能力很低。即使法律将来规定了在刑事附带民事诉讼当中可以请求精神损害赔偿，这项保护实现的可能性也很低。
刑事责任和民事责任可以说是两种法律责任，但是，从刑事责任和民事责任关联的角度看，不能说刑罚所抚慰的心理创伤和精神损害赔偿所抚慰的创伤是两种不同的创伤。法律也给了受害人选择的机会，如果赔偿义务人有赔偿能力，也可以选择通过另行提起民事诉讼的方式获得精神损害赔偿。
三、证据规则上的混乱
取消刑事附带民事诉讼的观点认为该诉讼中适用何种证据规则、证明责任的分配和证明标准存在着混乱。因为刑事诉讼和民事诉讼中上述规则是不同的，而在附带民事诉讼中为了避免其判决认定的事实与刑事部分认定的事实存在矛盾，法官实际上是用刑事诉讼的证据规则规范附带民事诉讼。取消附带民事诉讼就能给双方当事人带来证据规则和证明责任上的公正，这样的看法不全面。诉讼程序和证明规则可以分为两个，但是，需要证明的事实只有一个。事实的证明活动是一场证据的竞争而执法机关不可避免地加入了这场竞争。此时无论将刑事诉讼程序前置还是后置，原被告双方的举证能力都是不平等的，原告一方的举证能力明显得到了公诉机关的加强。如果此时还认为双方当事人的举证能力是平等的，要按照民事诉讼的证据规则来安排双方的权利义务就是一种想当然了。
在刑事附带民事诉讼中应该从现实出发明确公诉机关和附带民事诉讼原告之间的保障和协助关系。⑥如果需要明确附带民事诉讼的证据规则、证明责任和证明标准问题，则应该按照刑事诉讼的标准来确定。
四、对无罪推定原则的不利影响
有人认为将刑事责任和民事赔偿问题在同一程序由同一审判组织来处理的时候，还会造成法院因为迁就民事赔偿而不能坚持无罪推定原则的问题，尤其是在被告人没有赔偿能力的时候，为了安抚受害人一方，法院有可能对不能定罪处罚的被告人作较轻的刑事处罚。按照此种观点，只要将刑事诉讼和民事诉讼完全分离就可以让法院作出更为独立的裁判。
其实这种对于无罪推定原则的负面影响真正的根源并不是附带民事诉讼这种程序，而是法律的社会功能的局限。刑事犯罪的被告人大多数处在社会底层，根本没有能力赔偿自己侵犯他人人身、财产权利造成的损害，被害人得不到赔偿几乎是常态。很多情况下都是因为有罪判决才使得被害人重新获得内心的公平感，否则被害人就不可能服判只能是反复申诉甚至自力报复。
如果出现差异甚至矛盾，法院有两种处理办法：一是容忍这种矛盾并且有足够的公信力和权威让被害人接受这种矛盾的处理；二是容忍这种矛盾而用足够的民事赔偿让被害人接受；三是让严格的刑事责任认定做出妥协。取消附带民事诉讼制度不一定就能让我们的法院具有更高的公信力和权威，也不能解决有些被告人毫无赔偿能力的困境。在被告人无力赔偿，刑事责任得不到认定，被害人又不能接受法院的裁判的情况下，无论是不是将民事诉讼附带于刑事诉讼，都无法安抚被害人。此时如果法院在无罪推定原则上做出妥协不能归咎于刑事附带民事诉讼。由于存在两种法律责任和诉讼制度，因此，两者之间必然存在着协调和矛盾。把两种法律责任问题放在同一个程序中解决，或者分开解决都无法回避这些矛盾。考虑一项制度的存废应该更大程度上从制度运行的现实需要出发。
①谢佑平，江涌.质疑与废止：刑事附带民事诉讼.法学论坛，2006（2）：57.
②克劳斯·罗克辛著，王世洲译.德国刑法学总论（第1卷）.北京：法律出版社，2005，5，1：36.
③程啸.侵权法中“违法性”要件产生的原因.法律科学，2004（1）：48.
④沈玉忠.刑事责任与民事责任衔接与协调的实现——以损害赔偿为切入点.武汉科技大学学报（社科版），2008，2：70.
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