一、现实困惑：裁判思维的可靠性
法律思维主要是为了解决社会纠纷、适用法律的一种方法。民事裁判是人民法院在对民事案件进行审理的基础上，根据案件事实适用法律并作出决定的活动。为案件作出决定或为纠纷提供解决方案是法官裁判的核心任务。
（一）裁判思维是否毫无破绽
按照传统形式主义法学的观点，法律的确定性与法律的逻辑自足的观念相联系，它意味着法律相对于所适用的对象总是存在唯一正确（既确定又妥当）的答案。适用法律的过程是一个机械的、纯客观反映的过程，在这一过程中，不需要也不应该掺杂主观选择因素，法律适用如同自动售货机。假如法律果真能够如此运作，那么无论谁做裁决，法律思维都会引向同样的裁判，客观性自然能够得到实现。这种为了追求法律的客观性而消除和克服法律问题上的不确定性和主观任意性无可厚非，但，为了追求法律的客观性是否必须坚持所有法律问题都存在着依赖于完全理性裁判的唯一正解，从而无需自由裁量。⑴以前，或许人们对此并没有太大的怀疑。可是，在1975年，人类思维完全理性的这一信念受到了较大的动摇。Tvesrky和Khanmena提出人类的判断存在启发与偏见，并因之而获得诺贝尔奖，这一研究结论表明：除非在偶然或极为个别的情形下，人们的实际决定很少是通过某种正式而精确的演绎推理方式作出的，更为一般的方式是瞬间的直觉，跳跃性地直接得出解决问题的结论，或者是一种对于各种可能的决定展开和经过想象的连续心理试验过程，直到发现某个或几个可能的决定具有吸引力为止。依照这一观点，人们对所谓的完全理性裁判过程或多或少都会有些怀疑，甚至连法官自己有时也会对自己的判断产生怀疑。法律现实主义者通过对许多法律判决进行细致分析后发现，许多法律判决是基于不确定的事实、模糊的法律规则或者不充分的逻辑作出的，因此"真正的"判决根据并不清楚。他们对不同官员在类似情况下所作出的判决的比较表明，法官的个性、政治因素或偏见对判决的影响比法律要大，他们注意到法官不是机器，并告诫法官应更有原则，更具社会意识。这一观点预示了法律问题并非依赖严密的逻辑推理得以解决。⑵
（二）裁判思维是否遵循某种规律
如果法律不能完全被逻辑所解释，那么它是否具有可供遵循的规律呢？尽管当代的法学思潮对形式逻辑主导的法律推理提出种种质疑，但他们并未放弃寻求思维规律的努力。例如，霍姆斯在猛烈批判法律中的逻辑性时认为：在逻辑形式的背后存在相互冲突的立法根据，法官需要根据其个人的看法对这些根据进行判断；而个人的看法和态度则受其经验和对历史的理解而定；因而"对于法律的理性的研究在很大程度上是对历史的研究"；但对历史的研究只是研究的第一步，因为"拘泥于文字的人仅仅是现时的人，而未来的人是掌握数据统计和懂的经济的人。"⑶其实，霍姆斯并非旨在否定法律思维中的规律，而是要建立与形式逻辑不同的另一套规律，即为普通法建立一种前所未有的更为科学的结构。伯顿也认为："形式主义和怀疑主义两者其实都依赖于一种形式，即把法律视为支配所有案件结果的规则和逻辑。形式主义认为法律和法律思维必须符合其标准，并声称在实践中可以符合这种标准。而怀疑主义者也赞同法律和法律思维必须符合形式标准，但实践中无法符合这种标准。"⑷由此可见，形式主义与规则怀疑主义虽然在观点上存在对立，但是它们都承认存在着某种形式。在形式主义和规则怀疑主义的考察论证中，笔者更倾向于赞同哈特、波斯纳等人的观点：法官的裁决就是将法律规则适用于当下的案件事实，并从中得出法律结论。用图例则表达为：
案件→规则与法官共同作用下→裁判结论
在简明案件中，结论可以从前提事实和推论规则（事实→法律规则）中直接推理得出，存有一个从前提到结论的思维通道，只不过这一思维通道没有多少秘密而己。可是，在许多案件中，事实并不能轻易地为公认规则所归摄，从事实到裁决之间有所跳跃，所以裁判的思维通道可能是曲径通幽。另外，司法实践也告诉我们，一个案件让不同的法院、不同的法官审理，结果还是大同小异的，简单的案件在定性上则几乎没有差异，这完全可以看作是法官们遵循某一类似思维所作出的结果。
二、民事裁判中的"问题解决"
法律的一切最终都是一个"如何解决问题"的问题，⑸而法律裁判最重要的就是解决公平、正义的问题。
（一）从"问题解决"到"解决问题"
民事裁判要求法官将有效的民法适用于他们所面临的案件，此时的法律即是案件的答案。所以，法律适用就是发现体现在一般抽象性的"法律规范"中并由法律渊源学说来定义的有效的法，并将其符合事实地适用于当时的案件。⑹为了达到这一目的，待决的生活事件被赋予一种适合于法律适用的语言形式，称之为"事实"。并在此基础上寻找对于评价事实具有决定意义的相关法律规范。所以，在以问题解决为基础的裁判思维中，问题解决的具体内容至少有三个方面：即发现规则、事实认定、判断规则与事实符合性。
发现规则，即识别一个相关的大前提，识别支配手头案件的法律规则，具体包括：（1）将与法律相关的事实行为同全部规范（"实然"与"应然"）联系在一起；（2）检验他面临的问题是怎样在法律秩序的某个领域（如法益类别）中得到规定，此时他的目光不断地"在事实与法律秩序的相关部分之间来回穿梭"；（3）选择可能适合于该事实的一个或几个法律规范，如果有多个，则进行比较与权衡，在可选方案之间作出何者最佳的决定。事实认定，即允许推断出一个有效结论方式的陈述事实。判断规则与事实符合性，具体有两方面要求，一是判断得到认定的事实是否满足规范的事实构成，如果判断满足构成则称为涵摄；二是如果满足规范的事实构成，还要判断是否违反整个法律秩序，并依据是否违反，对案件作出定性。
（二）从待证事实到裁判事实
对案件定性，即最大限度还原案件事实，确定法律关系，根据原被告双方所提供的证据，对原告的诉求作出支持与否的判断。裁判事实的形成是从考虑所谓的"倒退论证"开始的，这一论证大致是这样进行的：即一个信念（观点）被证成，是受到另一个信念的支持；另一个信念被证成，又是受到另外一个信念的支持……如此倒退，直到一个终点，否则第一个信念就不被证成，这个 终点就是基础论⑺所主张的基本信念。有些认为基本信念是经验的，有些认为基本信念是非经验的。依照经验基础论的感觉一一内省论的观点，基本信念之被证成，不凭借其他信念的支持，而是借助于该主体的（感觉的或内省的）经验。依据这一认识论立场，裁判事实的基本信念就是主体对证据感知，所以感知证据事实也就成为建构案件叙事的逻辑起点。虽然案件事实是刑事裁判的基础，裁判事实是民事判决的依据。但是，案件事实是一种过去的事实，是法官不能直接感知的，只能通过证据事实进行推测与构建。衡量构建是否准确的标准是是否与实际发生的客观事实相符。此所谓裁判事实是证明对象，证据事实是证明手段。其实法官能够感知与发现的只有证据，其余的事实如生活事实、案件事实与裁判事实都是只能建构的，也正由于如此，所以证据裁判主义成为现代诉讼制度的重要原则。
法官依据自己对证据的感知进行事实推理。在推理过程中，法官会将自己对生活的常识、关于法律的知识、关于物质世界的知识、关于词语的知识以及关于人类行为的知识一起融入到案情中，形成一个综合的案件叙事。法官对案件叙事建构的时候实际上己经对案件进行了阐释性的解释或创造性地重构。所以，案件叙事是在证据和法官的背景与经验之间交互作用的产品。案件的叙事如同故事的编撰，以证据为素材，加上办案人员自身的经验与阅历，对案件进行合理化的建构与理解。在民事裁判中，如果不加限制地让案件叙事成为裁判的依据，其危险性是可想而知的。如果没有与真相一致（最大可能接近）的裁判事实认定，那么公民就会对司法程序的公正性和可靠的司法裁判以及有效的纠纷解决丧失信心。所以，法律对作为裁判依据的事实（即裁判事实）提出了更高的要求，要求裁判事实必须得到证据的支持，而且证据能够证明的事实必须达到一定的标准。但是另一方面，不管这一标准有多高，从理论上来说，裁判事实与事实发现的目标客观真相总会有一定的差异。在法律中，并非将这一差异绝对消除，而是将其限制在一定范围，或者能够使差异的存在获得正当化的理由。由于裁判事实的认定必须发生在有限的时间段内，审判一旦进行，就必须在一特定的时间内完成。如果双方当事人没有能够提出足够的证据使得其所主张的某事实成立，那么该当事人所主张的事实就作为"没有被证明的"陈述事实而存在，即使该陈述事实本身可能是真实的。所以，从这一意义上讲，司法程序只在于确定输赢，而不是发现真相。在典型的对抗制诉讼中，法官一般不会被要求去决定什么是真相，而只是决定承担证明特定事实的责任的当事人是否确实完全履行了其责任。于是，难以实现的事实真相的发现任务被巧妙地转化为一种对责任的判断或对论证的评价。
从司法的角度看，法官的主观判断对裁判事实的认定有决定性意义，法官是审理案件的主体，他对实际冲突的认识，实际上是凭借相关证据所形成的主体性认识，法官头脑中所认定的事实只能接近客观事实而不可能是全真的事实，其接近程度受法官自身素质和当事人等所提供证据的证明力的制约。而且，通过审查判断证据借以发现裁判事实真相是一个程序过程，因此，程序的正当性对诉讼结果具有决定性意义。这也就是说，法官等认定事实不仅是一个认识过程，更重要的还在于它是一个在法律程序范围内的认识问题。
（三）从规范发现到民事裁判
司法过程首先要使用的方法就是规范发现。需要指出的是，这里的规范指的是针对个案的法律，而不是由立法机关创立的体系性规范。从制定法中抽取的一般法律规范并非"是一个明确的、非常具体的、的确仿佛是一成不变的形体"⑻。给案件定性过程中的规范发现，根据考夫曼的观点"是对演绎--归纳进行类发生的。"⑼而规范发现的基础是自身的认知结构。认知结构一般认为包括经验、顿悟与判断三个部分。处理法律问题的经验是法律人顿悟的前提，在特定的案件叙事建构中，积累必要的信息，就会在自身的知识网络中获得相应的规范或法条。在由规范所组成的知识网络中，法律人怎样抽取出相关的法条呢？如果依照精密思维，那么法律人需要将待审案件与知识储备中的所有法条进行逐一匹配，并将符合性程度的排序一一列出，最后才决定选取哪几个法条。如果真的如此那么法律人就难以在短时间内发现规范了，而实际恰恰相反，法律人发现规范是非常迅速的，在很短的时间内将自己的目标先锁定在某一个小范围后，再在狭小的范围内再进行精细比较，可以说锁定范围以后的比较是精密的。德沃金也基本遵循这一思路，他认为实现最佳结果需要通过两个缩减步骤：第一步缩减，法官应当提供能够粗略适合当下案件的相关法律的可选范围；第二步缩减，法官应当从保留下来的可选方案中选择最适合的法律，这一步是精细匹配。第一步缩减就是规范发现，只能是粗略的思维，第二步属于法律推理，法律推理则是精密思维的过程。在心理学上，将这一迅速的、粗略的思维称为启发式。一般认为人们常用三种启发式策略：代表性策略、可得性策略与锚定（调节）策略。由于启发是人类思维的共性，当然适用于法律领域。代表性启发法常用于判断同一类别的组成部分，依据常规或惯例来判断是否具有相似性。制定法是以假设的典型案例为规制对象的，并将案件进行理论化分类，所以在通常情形下，人们将一些具有共同实质性事实的法律案件归入到同一法律类别。可得性启发式是指，人们倾向于根据客体或事件在知觉或记忆中的易得性程度来评估其相对频率，即容易知觉到的或回想起的客体或事件被判定为更常出现与更具合理性。由于个体对某些规范的熟悉程度不同，所以较为熟悉的规范容易被提取并优先获得注意。锚定和调整启发式是指，在判断过程中，人们最初得到的信息会产生"锚定效应"，人们会以最初的信息为参照来调整对事件的估计。已有研究表明，锚定启发在司法决策中对法官的裁判起着及其重要的作用，被法律原则具体化的范围就可以作为裁判的"锚"，英国司法裁判往往只有上限，所以上诉法院的裁判结果更多地受到了下级法院的"锚定"影响。这些启发思维并非主动可以利用的策略，而是实际存在的思维情形。启发常常会带有偏见，在依靠启发思维为主要机制的规范发现上，偏见是难以避免的，所以考夫曼将法律发现过程（诠释学的先前理解）视为一种大胆的、不确定的与有风险的推理⑽。
在裁判事实认定、规范发现完成后，法官的重要工作就是对事实与规范要件进行匹配，检验它们是否具有良好的符合性。为了在可选方案中作出选择，一个人必须进一步判断可选方案的价值。因此，决策者在选择最大的价值之前，必须更深入经验、理解与判断可选方案的价值，价值是决策的基础要素，但决策增加了事项的价值。案件定性判断的关键就是将可选方案与总的证据表征进行匹配比较以发现最佳的配对，其核心是判断重要程度，"判断重要程度就是判断在案件的许多事实中哪些事实可以证明把该案归于某一特定法律类别"⑾。法官对案件裁决是否正确的信心大部分是由这一匹配的吻合效果决定的。符合性判断就是关于大前提和小前提之间是否对照的判断，或者说，是关于具体案件的特征与构成要件之间是否对照的判断，其目的在于确定规范是否适用于该案件。在大多数情况下，这个对照是无法以一种程式化的方式来进行，而只能通过检验一个特定的案件能否可以通过一般的、抽象的法定描述得以表达来确定是否具有符合性这一命题。法官对于符合性的判断大多是谨慎的，分析也是精密的。尤其在存在多解的情形下，法官会对各种可选方案进行期望效用的分析，在需要作决定的过程中，法官至少需要有四种信息才能构建出精算网络。具体包括：有可选方案，每一方案可能发生的结果，结果发生的可能性，每一结果对决策者的价值。依照期望效用理论。决策者一般选择期望效用值最大的那项备选方案。
三、民事裁判中的"证成"
法律论证是近三、四十年来在欧美学界兴起并且获得重要发展、取得重要地位的研究领域。法律论证被当作法律方法论或法律判决制作理论主要有两个方面：一是从论证理论、逻辑学和哲学的角度发展了关于理性法律论证的观点，如图尔敏（英国）的论证理论、佩雷尔曼（比利时）的新修辞学和哈贝马斯（德国）的交往理性论，他们视法律论证为一般论证的特定形式；二是从法律理论的角度研究法律论证理论，如麦考密克（英国）的裁判确证论、阿列克西（德国）的法律论证理论、阿尔尼奥（芬兰）的法律解释确证论以及佩策尼克（瑞典）的法律转化理论。判决中的法律论证，是指法官提供理由说明其做出的司法判决具有正当性（合法性、合理性和可接受性）的过程，表现在判决中就是把法官在司法过程中的思维过程呈现给人们，为其运用这些方法所得出的结论说明理由的部分，即判决中的说明理由部分。所以论证可被视为用某些理由支持某一些结论的思维方式或思维过程。
证成的最为现实的目的，是实现其证明功能，至少在表面上要言之成理，使人信服。判决是由联结紧密和表面没有瑕疵的法律理由链条来支持的。对判决结论的完整证明，必然包括对两个相互矛盾的解释是如何进行选择的这一重要环节，波斯纳法官通过区分三段论的有效性和它的可靠性来说明逻辑作用的有限性，他认为裁判结论的可靠性不仅取决于个别三段论的有效性，而且取决于前提的真实性。三段论的功能只是表明某个推理过程是正确的而不是确定这一过程的结果的真理性。此外，不仅小前提的确定即发现事实不是一个逻辑过程，而且法官将规则适用于事实的过程事实上也是一种不断地对规则的重新制定。波斯纳更注重实践理性诸如轶事、内省、想象、常识、移情等的作用。所以说，将最后的结论正当化的，是我们可以觉察到的理性和公正观念，因为无论判决是如何作出的，为使其判决能被人接受，法官必须对其法律适用予以充分阐明，由此确证其裁判的正当性。
注释：
⑴参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第60页。
⑵[美]劳伦斯.M.弗里德曼：《法律制度--从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第15页。
⑶参见李安：《刑事裁判思维模式研究》，中国政法大学2006年博士学位论文，第7页。
⑷[美]史蒂文.J.伯顿：《法律与法律推理》，张志铭、谢兴权译，中国政法大学出版社2000年版，第5页。
⑸[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第198页。
⑹[德]伯德.魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第295页。
⑺[英]苏珊.哈克：《证据与探索--走向认识论的重构》，中国人民大学出版社2004年版，第21页。
⑻[德]卡尔.恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第70页。
⑼[德]阿图尔.考夫曼、温弗里德.哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第182页。
⑽[德]考夫曼：《法律哲学》，刘辛义等译，法律出版社2004年版，第128页。
⑾[美]史蒂文.J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1999年版，117页。
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