[关键词]合同；任意解除权；约定
一、约定任意解除权条款问题的提出
2008年1月11日，甲与乙在房屋中介的介绍下签订了《房地产租赁居间服务合同》，合同约定甲将其所有的一套90平米的住宅房屋出租给乙居住使用。租赁期限3年，即自2008年1月18日至2011年1月17日。租金为3000元/月。同时该合同第十条违约责任条款下的第4项规定：“双方任何一方提前退租均属于违约行为，需要提前一个月通知对方，并给付对方一个月租金作为赔偿金。如果承租人提前退租，则出租人对已收取的租金整月剩余部分要返还给承租人。”合同生效后双方如约履行了合同。但在2009年2月，乙却向甲提出退租，并称愿意按照合同第十条第4项的规定向甲支付3000元的违约金作为赔偿金，且同时要求甲返还其已支付的第二年剩余的十个月的租金共计3万元。甲不同意乙提出的退租及返还租金的请求，并要求乙继续履行合同。2009年4月，乙向法院提出诉讼，请求根据双方合同的约定提前解除与甲订立的租赁合同。同时，要求甲返还全部的剩余租金。
本案在审理的过程中引起了很大的争议，主要的焦点问题就是上述合同中第十条第4项关于租赁双方当事人可以随时退租的条款是否有效。而这个实践中所引发的问题恰恰正是我国目前立法和理论上鲜有涉及的约定任意解除权的问题。由于我国《合同法》分则赋予了部分有名合同主体对合同的任意解除权，而《合同法》总则却对合同的任意解除权问题未做任何规定。所以在实践中，对不属于《合同法》分则规定的由当事人直接约定的任意解除权的出现如何理解和认定，观点也不尽相同。就本案这种在合同中直接约定双方可以随时解除合同的条款而言，一种观点认为既然合同中的任意解除权条款是双方合意的结果，属于约定的合同解除权，应该承认其效力。乙方只要支付违约金就可以解除合同。另一种观点则认为，根据合同法之规定，约定一方解除合同必须是有条件的，只有在约定的条件成就时，当事人可以解除合同。而本案中的房屋租赁合同并没有约定解除合同的条件，所以承租方无权直接解除合同。
据笔者的考察，以上这种含有约定任意解除权条款的合同在实践中并不是个例，特别是在房屋的租赁合同中更是比比皆是。甚至在许多城市行政管理部门所公布的房屋租赁合同范本中也均出现类似条款。本案发生争议的约定任意解除权条款就是参考了当地行政管理部门公布的租赁合同范本的规定而在合同中列出的。另外，以较有代表性的北京和上海为例，北京市目前正在使用的由北京市建委和工商局联合公布的2008版房屋租赁合同(经纪机构居间成交版)范本第十条违约责任第二项中规定：“租赁期内，甲方需提前收回该房屋的，或乙方需提前退租的，应提前 ___日通知对方，并按月租金的 __%支付违约金，甲方还应退还相应的租金。”上海市目前正在使用的2006年版的房屋租赁合同示范文本①也列出了类似的允许当事人随时提前解除合同的条款。
当然，以上房屋租赁范本中之所以出现此种任意解除合同的条款，可能是考虑到《合同法》分则中对不定期租赁合同当事人随时解除合同权利的肯定，但是却忽略了其公布的“范本”也是同时适用于定期房屋租赁合同的。所以在实践中出现了大量前述所举案例的争议。
由于理论上对任意解除权问题鲜有研究，立法上又无明确规定，所以对于类似争议在实践中的判决也是非常混乱的。本案法院最终采纳了第一种观点进行了判决。但无独有偶，几乎在相同的时间，同样性质的案件在该地区的另一基层法院却又支持了第二种观点。如此审判实践中的冲突也确实让当事人有些无所适从。基于此，本文试图通过对合同任意解除权含义和性质的分析，进一步考察约定任意解除权条款在现行法下的可行性，从而对约定任意解除权条款的效力进行评析，以期从理论上明确合同任意解除权只能由法律直接规定的主体行使，严格禁止类推适用，从而为实践中的纠纷提供评判的依据。
二、合同任意解除权的含义与性质
(一)含义
合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。根据我国法律的规定，合同解除分为法定解除和约定解除，对任意解除的问题，在合同法总则中并没有涉及。但通常任意解除被认为属于法定解除的一种情形，且仅限于合同法分则中所涉及的特殊的主体才享有此种任意解除权。如合同法分则中规定的加工承揽合同中定作人的任意解除权，不定期租赁合同中双方当事人的任意解除权，委托合同当事人的任意解除权等。目前学者对任意解除权的研究也主要局限于此，而对合同任意解除权的总括性专门研究较为缺乏。所以对何为合同任意解除权问题目前在学理上尚没有权威的解释，对于约定任意解除权更是鲜有论及。
实质上任意解除权也为解除权之一种，与法定解除权和约定解除权的享有必须满足一定的条件不同，任意解除权的行使无须满足任何条件，当事人就可以随时行使。由此，笔者认为合同任意解除权应是合同当事人所享有的不附带任何条件的随时解除合同的权利。
从权利作用的角度考察，合同解除权为一种形成权，合同任意解除权作为合同解除权的一种当然也不例外，也为形成权。行使任意解除权的行为，为单方法律行为。解除权人解除合同的通知到达对方时即可发生合同解除的效果，不需要对方当事人的同意。
从权利成立要件是否全部实现的角度来进一步衡量合同解除权，则合同任意解除权在性质上应为一种既得权，而法定解除权和约定解除权均属于期待权的范畴。从理论上讲，既得权是指成立要件已全部实现的权利，期待权是指成立要件尚未全部实现，但将来有实现可能的权利。对既得权来讲，权利人已经现实地取得了某种权利；但对期待权而言，权利人并没有现实地取得某种权利，此种权利还是期待之中，是未来的利益。不过，期待权尽管为一种未来的利益，但这种利益在发生了某种法律事实的情况下，仍然是可以实际取得的，而不是一种主观臆想的不可能实现的利益。
由于合同的任意解除权直接赋予了合同当事人随时解除合同的权利，因此合同在赋予合同主体解除权的同时，其成立要件就已全部实现，解除权主体不需要再满足其他任何要件就可以现实地享有合同解除权所承载的利益。所以，合同任意解除权为一种既得权。而合同的法定解除权和约定解除权的取得却需要满足一定的条件才能实现，合同主体是否能够取得此种解除权，完全依赖于法定的条件或约定的条件是否成就，所以该两种解除权为期待权。
合同任意解除权、法定解除权与约定解除权在性质上的此种差异，决定了它们对合同状态的不同影响。任意解除权的既得性质，使得权利主体可以随时行使解除合同的权利，从而使得合同时刻处于一种不稳定的状态。这也与“合同严守”的原则相背离，所以法律通常均给予一定的限制。而法定解除权与约定解除权的成立由于需要满足一定的条件才能成立，所以大大降低了合同主体解除权行使的随意性，使得合同处于一种相对稳定的状态。
三、现行《合同法》框架下对约定任意解除权的考量
（一)关于合同任意解除权的立法现状
如前所述，我国《合同法》总则中对任意解除权并无涉及。而分则中关于合同任意解除权的规定主要体现为：《合同法》第268条规定“定作人可以随时解除承揽合同”。第232条规定:“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同”。第410条规定“委托人或受托人可以随时解除合同”。另外,《合同法》第308条还规定托运人可以在货物运到目的地之前，根据自己的需要，对承运人提出新的要求，包括要求承运人中止运输、返还货物等直接导致合同终止的要求，从而达到解除合同的目的。可见，在货物运输合同中，托运人在货物运达目的地之前也享有任意解除合同的权利。
不过，以上当事人一方或双方享有的任意解除合同的权利由于是依法律的直接规定而取得的，所以在学理上通常被认定为是法定解除权的一种特殊情况，属于《合同法》第94条所规定的法定解除情形中的第五种情形，即“法律规定的其他情形”。
(二)《合同法》对约定任意解除权的态度
除前述谈到的法律直接规定的任意解除权外，对于当事人直接在合同中约定的任意解除权，由于我国立法缺乏对任意解除权的一般性规定，所以法律对此是否认可态度并不明确。
一方面有人认为，根据意思自治原则，只要双方同意任意解除权条款，就应认定其效力，因为法律并未明文禁止。更何况，在《合同法》分则中也肯定了任意解除权的存在。本文前述的案例中法院最终认定了任意解除权条款的效力也是依据于此。
另一方面相反的观点认为，根据合同严守的原则，合同生效后不得擅自变更或解除合同。我国《合同法》第8条第1款也规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。所以合同中即使约定了任意解除权条款，也是与该条的原则性规定相违背的，因此不应有效。
其实以上对约定任意解除权条款效力的争议，主要还是我国立法对任意解除权的模糊态度所造成的。《合同法》在分则中肯定了部分有名合同下特殊主体的任意解除权，而对除此之外的合同任意解除权《合同法》也并未明令禁止。这样就使得人们产生了任意解除权在合同法中可以得到肯定的初步认识。但这种肯定的范围和程度如何，由于在《合同法》总则中又缺乏对任意解除权的总括性规定，使得人们面对合同中约定的任意解除条款又无所适从，于是在具体的法律适用中只能通过对其他法条的推定来理解和判断。
由此，笔者认为既然在《合同法》分则中规定了任意解除权，在《合同法》总则中就应该对任意解除权做出一般性的规定，从而为任意解除权的法律适用提供原则性的指引。否则，《合同法》分则中的任意解除权也是无源之水，无本之木。
四、合同约定任意解除权条款效力之我见
如前所述，法律对合同任意解除权模棱两可的态度，导致司法实践中对约定任意解除合同条款的效力问题也莫衷一是。结合目前我国《合同法》关于解除权的相关规定以及合同法的基本理论，对约定任意解除权条款的效力问题，笔者认为应做以下分析：
（一）约定任意解除权条款不属于我国《合同法》规定的约定合同解除权的范畴
在前文所举的定期租赁房屋的案例中，对于双方订立的定期租赁房屋的任意解除权条款，承租方乙就认为《合同法》第93条已规定了双方当事人可以约定解除权，既然合同中的任意解除权条款是双方合意的结果，那么就符合93条的规定，该条款效力应当得到承认。承租方乙的此种对约定任意解除权条款的理解也代表了实践中许多人的观点，即约定任意解除权属于约定解除权的一种，符合《合同法》的规定。对此，笔者有不同的见解：
《合同法》第93条第2款关于约定解除权的规定，是要求双方约定解除合同的条件，其并不允许无条件的任意解除合同。
根据第93条第2款的规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”从此条的规定可以看出，这里允许双方约定的是“解除合同的条件”，而既然是“条件”，那么就具有“或然性”，即可能成就也可能不成就，也就是说合同的一方或双方是否享有解除权完全要依赖于将来双方约定的解除合同的条件成就与否，而当事人在约定之时并不直接享有随时解除合同的权利。第93条第2款 “解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定则进一步强调了约定解除权的“条件”性。
任意解除合同条款的约定则无条件地赋予了合同一方或双方当事人的合同解除权，在订立合同当时，当事人就取得了随时可以解除合同的权利，而不需要满足任何条件。这与前述《合同法》第93条第2款规定的当事人享有的解除权应满足一定的条件完全是不同的。
实质上以上二者的区别也与前文所述的二者法律性质的不同密切相关，因为任意解除权是属于既得权的范畴，而约定解除权是一种期待权。因此，合同中约定的任意解除条款不应该属于我国《合同法》第93条所规定的约定解除权的调整范围，如果依据《合同法》第93条认定约定任意解除权条款有效，是无法理依据的。
(二)支付违约金不应属于《合同法》第93条所指的约定解除合同的“条件”
本文案例中双方当事人的房屋租赁合同规定：“双方任何一方提前退租均属于违约行为，需要提前一个月通知对方，并给付对方一个月租金作为赔偿金。如果承租人提前退租，则出租人对已收取的租金整月剩余部分要返还给承租人。”该案中的承租人乙提出退租，并主动提出向出租人支付3000元违约金。同时乙认为只要他支付了3000元违约金，他就有权解除合同。而支付违约金似乎就是双方约定的解除合同的条件。提前退租并应该支付一定数额的违约金的约定，不仅在本案中，在前述的北京、上海的房屋租赁合同范本中均有类似的规定。那么此处“支付违约金”的约定，是否就应认定为双方约定的解除合同的条件呢？笔者对此持否定的观点：
其一，解除合同的“条件”具有或然性，而支付违约金并不具有或然性，它完全是解除合同一方在解除合同时所需要履行的程序性的义务，并不存在着的成就与否的或然性。
其二，解除合同的“条件”之所以成为条件，是因为“条件”的成就与否决定了当事人解除权的成立与否。而违约金无论支付与否并不影响当事人对解除权的享有，违约金是当事行使解除权需要承担的后果，它并不是当事人解除权成立的前提。
所以，违约金的支付仅是当事人的程序性的义务，并非双方解除合同的“条件。”
协议解除合同与当事人的解除权并不发生联系。协议解除合同是双方当事人基于新达成的协议内容来解除原合同。它既不是解除权发生的原因，也不是解除权行使的结果。在协商一致解除合同的情况下，合同的任何一方当事人并不享有对合同的任意解除权。因为合同任意解除权是一种单方的权利，享有解除权的一方无需征得对方同意就可以随时解除合同，并受到法律的支持和保护。而通过协商解除合同恰恰是因为欲解除合同的一方不享有合同的解除权，所以才必须征得对方的同意方能解除合同。或者是合同在履行过程中遇到情势的变化，使得双方均无意继续履行，才协商一致达成解除合同的合意。
由此可见，协议解除的双方并不享有合同的解除权，更谈不上任意解除合同的权利。
（四）约定任意解除权条款的无效性
根据合同严守的原则，各国法律普遍认定合同一经订立就具有法律效力、当事人必须履行，所以任意解除合同是被禁止的。但同时考虑到经济生活对自由和效率的内在要求，对部分特殊的合同主体法律也赋予了其对合同的任意解除权。如我国在《合同法》分则中对部分合同任意解除权的规定，就是在吸收英美法系的效率违约制度和大陆法系的任意解除权的核心思想的基础上，大胆借鉴并发展而来的。但是从立法本意来讲，我国对任意解除权是严格限制的。因为，如果立法允许当事人约定对合同的任意解除权，就没有必要在分则中特别规定部分合同主体的任意解除权了。
另外，尽管根据私法意思自治和合同自由的原则，当事人有自由选择合同内容的权利。但是合同自由不是无限制的， 如果合同的内容违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。
根据前述《合同法》第8条的规定，“当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。该条规定了合同诚实信用原则的基本要义,也是对于合同解除所作的限制要求。作为《合同法》的总则性的规定，该条体现了合同法尽量促成交易的立法目的。“合同法除具有保护功能外，还具有另一个重要的功能和目标，即鼓励当事人从事自愿交易行为的功能。这一目标体现在多方面，诸如鼓励当事人订立合法的合同、努力促成合同的成立并生效、充分保障合同的履行和合同利益的实现等”。因此，就合同法鼓励交易的功能和目的而言,解除合同将会导致原有交易关系中断,从而增加当事人的交易成本,并对社会经济的发展明显不利。所以,合同法的目的与合同解除的关系是相反相成的。因此，法律对合同的解除通常是持谨慎和限制的态度。这也是为什么《合同法》对法定解除和约定解除均要求需满足一定条件才能行使的原因。
而对于合同中直接约定的不附任何条件就现实地享有解除合同权利的任意解除权而言，由于其不仅不能体现出合同法鼓励交易的价值，反而会起到限制和阻止当事人从事交易活动的消极作用，不仅不利于保护守约方的利益，也不利于推动生产、促进经营。所以法律对此种任意解除权是要严格限制的。因此，除分则中的几种特殊合同，由于考虑到主体经济地位在市场竞争中的不同，而允许其享有任意解除合同的权利外，在其他合同中是不应允许当事人约定任意解除合同的权利的。尽管我国《合同法》没有明文禁止此种约定的任意解除权，但从以上对《合同法》关于合同解除的相关规定来看，现行的立法也并没有给约定任意解除权条款留有适用的空间。因此约定的任意解除权条款并没有生效的法理基础，否则它也将与《合同法》鼓励交易的基本原则相违背。
[参考文献]
1.王利明.合同法研究.2003-6(1):269.
2.王利明.民法总则研究.2003-12(1):231.
3.马春元：“任意解除权的规制问题探讨”,郑州大学学报(哲学社会科学出版社.2009-11,(6):67.
4.王利明.合同法研究（第一卷）
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