第1篇：当事人未选择国际商事仲裁法时的法律适用
在国际商事仲裁中，尽管世界各国法律多明确规定当事人可以协议选择纠纷实质问题适用的法律，但现实中经常发生当事人并不行使这项自主选择权。因此对于合同准据法的确定，即由仲裁庭决定仲裁案件的法律适用，一般有三种做法。
一、通过冲突规范指引确定实体法
联合国《示范法》第28条第2至4款规定了①当事人未作选择情况下仲裁庭应依据什么原则来决定案件的法律适用问题：“②如当事人各方没有任何约定，仲裁庭应适用自己认为可以适用的法律冲突规则所确定的法律。③在一切情形，仲裁庭均应按照合同条款作出决定，并应考虑适用于该项交易的贸易习惯。④仲裁庭只有在当事人各方明确授权的情况，才应按照公平合理的原则作为调解人作出决定。”
在现代国际商事仲裁规则规定中，为确保仲裁案件适用法律合理性而规定仲裁庭首先找出应适用的冲突法律规则，再依据冲突规则决定应适用的实体法律，在实践中，仲裁庭先以糾纷合同有最密切联系为原则来决定那一国的冲突规范，然后再通过该国冲突规范的指引决定某国的实体法。下面就仲裁庭以什么理论来选择哪个国家的冲突规则，加以介绍：
1.仲裁地的冲突规范
传统的国际适事仲裁中，依据仲裁地的冲突规范来确定纠纷实质事项法律的适用，是当事人未作法律选择时的一种最普遍、最基础的方式，即使在现代，依据仲裁庭或仲裁员认为合适的冲突规范来决定实体法的适用，已被众多的国际仲裁机构的仲裁规则或国际公约所采纳，但“仲裁庭认为合适的冲突规则”虽然并不总是，但却经常是仲裁地的冲突规范。
2.适用与仲裁程序法相同的国家的国际私法规范
鉴于国际私法是程序法，仲裁员也常适用与仲裁程序法相同国家的国际私法来决定案件实体法律的适用。
二、直接适用国内实体法
直接适用国内的实体法，实际上就是直接找出合同的准据法。而直接找出合同的准据法在当代最为流行的就是通过合同的缔约地、履行地、合同当事人的居住地、营业地、法人登记地等，包括仲裁地，从中找出与合同密切联系的国家法律，以此作为合同的准据法。如《中华人民共和国海商法》第四章关于涉外关系的法律适用的第269条规定：“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”
三、适用非国家制订的实体法律规则
与仲裁程序法一样，仲裁案件实体事项的法律适用超越国家之外而适用国际法一般法律原则。联合国《示范法》工作委员会对《示范法》第26条第1款规定的解释是，除可选择各个不同国家的国内法外，当事人可选择包含在国际条约中的法律规定，具有国际水平的、甚至尚未生效的同样法律文书，特别在早期的石油特许协议或经济开发协议中，仲裁庭多适用国际法原则来决定当事人之间的纠纷。
1.适用国际法或一般法律原则
传统理论认为，国际法是调整国与国间的法律关系，不应该适用于商事交易中，但鉴于国际法在发展过程中，尤其是第二次世界大战后，已不再局限于调整国家间的法律关系，而扩大到调整国家与国际组织、国际组织间、甚至国际组织与个人间、国家与个人间等关系（如关于解决外国和其它国家国民间投资争端的公约），因此，当事人在法律关系中全部或部分规定或在仲裁程序中同意仲裁庭适用国际法律原则来解决彼此间的纠纷，也有可能发生。如《国际银行重建和发展一般条件》的规定，“根据贷款协议和保证协议，银行、借贷人、保证人和银行间的权利和义务，依据他们订立的条款是有效的和可以强制执行的，不论他们的任何国家或政治实体的法律规定是否相反”，由此可知，国际重建和发展银行与其成员国政府间的关系在贷款协议和保证协议中不受任何国内法律所调整，而将其置于国际法的支配下。但国际法不能完全调整商事行为的法律，例如贷款的支付方式、纳税问题，也可能在私人投资市场发行证券等问题上求助于国内法律。
2.友好仲裁：经当事人授权，依据公平合理原则裁决
在国际商事仲裁中，还允许仲裁人或仲裁庭依据公平和善意原则或公平交易和诚实信用原则对纠纷的实质问题作出裁决，而不适用任何法律，这就是友好仲裁。有关国际公约和许多国家都肯定这点。但需要注意的是：
第一，并非世界上所有的法律制度都通晓或都适用公平合理原则进行裁决。而联合国《示范法》之所以在法律适用条款中规定仲裁庭经当事人双方授权可以依据公平合理或公允和善良原则或作为友好调解人裁决案件本身是一种启示，即便并非所有法制度都适用公平合理原则裁决案件，《示范法》没理由阻止已建立的仲裁实务，也就是说，《示范法》应尽可能地反映客观世界中已经存在的制度；第二，作出友好仲裁规定与国际商事仲裁中降低仲裁地的作用原则相一致。其三，该条款要求当事人须明确授权。
作为一种仲裁制度，示范法认为，利用公平合理原则裁决可作为“示范”加以推扩。但是适用公平合理原则并不是仲裁庭自由裁量的结果，而是有客观标准的，这个客观标准就是必须“尊重合同条款”、“考虑适用于该项交易的贸易习惯”。
我国《仲裁法》对仲裁案件的实体法律适用问题并没有规定，中国国际经济贸易仲裁委员会现行仲裁规则第53条规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定。参考国际惯例，并循公平合理原则，独立公正地作出裁决。”就是指在当事人没有选择适用的法律时，仲裁员可以根据公平合理原则裁决。
作者简介：高玉琢
第2篇：贸仲委致力培养仲裁法律人才
11月25日，第十四届“贸仲杯”国际商事仲裁模拟仲裁庭辩论赛（以下简称“贸仲杯”）在京落下帷幕。经过5天循环赛、淘汰赛、半决赛和决赛共99场比赛激烈的角逐，清华大学法学院代表队摘得桂冠，对外经济贸易大学法学院代表队获得亚军。
作为我国仲裁赛事的第一品牌，国内最具规模与影响力的由各大高校参与的仲裁赛事，“贸仲杯”辩论赛是面向全国法学院校的仲裁法律专业年度竞赛。该赛事由中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲委”）主办。
本届“贸仲杯”吸引了国内40多所著名高等院校的46支代表队400余名选手参加比赛，来自10多个国家和地区的约100名中外仲裁员、律师和专家担任评委。比赛规模再创历史新高，比赛国际化水平大幅提升。今年，“贸仲杯”还引入了全新的微信平台，进一步提升比赛信息化和现代化水平。
“贸仲杯”辩论赛既是国际商事仲裁模拟仲裁庭辩论赛（以下简称“Vis国际模拟仲裁辩论赛”）的国内选拔赛，也是其认可的全球首场赛前赛。Vis国际模拟仲裁辩论赛在国际商事仲裁实践和法学教育中都有极大影响力。贸仲委是第一个将其引入中国，并举办比赛、赞助参赛选手参加国际赛事的机构。
贸仲委秘书长王承杰在出席第十四届“贸仲杯”决赛后的颁奖仪式时指出，过去的60年，贸仲委始终致力于扩大仲裁制度的影响、促进仲裁法律人才的培养。扩大仲裁法律制度的影响，提升我国青年学子的国际法律素养和仲裁实战能力，是贸仲委于2000年开启这一活动并坚持至今的初衷。自2000年的第一届“贸仲杯”以来，“贸仲杯”已吸引了来自80多个知名学府的近2000名参赛选手，成为由贸仲委和业界协力打造的提高学生法律素养、推广仲裁法律制度的重要平台，更是国内外仲裁界交流的桥梁，让法学精英更积极的参与到国际商事仲裁活动中。
王承杰强调，贸仲委将持续加大对“贸仲杯”辩论赛的投入，不断扩大赛事规模，努力丰富赛事内涵，积极提升赛事服务水平，并通过“贸仲杯”辩论赛这一重要平台，着力深化与法学教育界的务实合作，大力推动我国国际商事仲裁教学水平的提升，共同培养更多更优秀的国际商事仲裁法律人才，促进我国仲裁事业健康发展。
据了解，贸仲委将赞助第十四届“贸仲杯”冠亚军队于2017年分别参加于奥地利首都维也纳和中国香港举办的Vis国际模拟仲裁辩论赛。
作者：张莉
第3篇：以仲裁法学为例谈考查课的考核模式改革
什么是考查课？它给学生和教师的印象可能是，知识含量低、学分低，不组织笔试、不作为学习重点，好蒙混、好得分、好旷课。那么大学法学专业为什么还要设置考查课呢？其中还是有其更深层次的理由和用意的。下面，笔者就以法学专业的仲裁法学课程为例，分析考查课授课模式的改革。
一、考查课更应该注重学生“大法学”理念的培养
在没有严苛的考试任务作为压力的情况下，考查课更应该完成考试课所没有时间完成的理念培养。所以考查课更应该注重学生学术理念的培养、“大法学”思维的训练。较“小”的部门法学，可以锻炼学生查阅课外资料的能力、激发自主学习的动力，开拓多方面学习的眼界，而不是死记硬背教材、对参考书目不理不睬、死抠考试题。从另一个方面来讲，教师也可以在考查课上对学生综合素质进行考查，例如口头表达能力、综合分析能力、组织活动的能力、观察思考的能力，都是可以通过考查课多种学习形式来实现的。
就笔者所教授的仲裁法而言，虽然它也是法科学生参加国家司法职业资格考试（司法考试）必考的一门部门法，其实所占分值并不多，一般在20分左右，但是从培养学生的法学思维和程序理念的角度看，它是很重要的。
商事仲裁所具有的自由、公正、保密、快捷、经济等程序理念，在具有国际视野的市场经济建设过程中是不可或缺的必要条件。其程序所具有的裁判独立性、高效性，锻造了商事仲裁的高度公信力，也是使我国成为具有国际竞争力的争议解决中心的两个重要的衡量标准。虽然在课堂上它是一门不被学生重视的考查课，但是在法律实务中却是一门实用性很强、法律价值很高的部门法。如果说核心课程是法科学生步入法学殿堂的必备知识，那么商事仲裁这类的考查课，就可以说是学生“学成出师”的必备特长。
“大法学”理念的培养，就是要求学生有一个全局观念，在学习仲裁法学的过程中能够将已经学习的其他部门法的知识加入思考的过程中，融会贯通，举一反三，而不是就仲裁谈仲裁，就法条学法条。把仲裁法学放在整个法学体系中，让学生明白，法学发展的整个过程是一个部门法不断剥离，独立发展的过程。[1]
二、考查课的现实窘境
在考查课上，因为学生不必担心背不会、记不住、考不好，所以大多数学生全凭兴趣爱好听课。如果教师照本宣科，学生们则人到心不到，在座位上干啥的都有，就是不听课。而教师们也出于必须遵守教学大纲的无奈，只好因循守旧，且讲且叹息。所以，考查课的教师不应该只是就知识谈内容，就考试谈教学。
有的教师认为，大学考查课教学效果不佳的原因，从学生的角度来讲是“分数依赖”和就业考研压力等，从教师的角度来讲是教学热情不高、重视程度不够等。[2]有些教师把考查课当成考试课对待，一律出题闭卷考试，一方面是为了引起学生的足够重视，一旦要出卷考试，学生必然会认真听课，仔细复习，不敢怠慢；另一方面也是为了有一个公平的评分标准，让学生对自己所得的成绩没有怨言，对教师的公平度没有质疑。但是这样做不就抹杀了设置考查课的初衷了吗？把学习机会变成学习负担，反而抹杀了学生的学习兴趣。
有的教师乐得清闲，把考查课当成无人监督的教学空间，应付了事，在备课上课过程中精力投入不足，期末以一篇论文或者作业作为成绩评定标准。同时，考查课教师也有苦衷，认为没有评分依据，给每一个学生的成绩是无法做到完全公平合理的，每次给学生打分数也是殚精竭虑，生怕有不公平及留有权力腐败和弄权空间之嫌。有的师生甚至认为，考查课不应该给学生不及格，如果给学生不及格，就是教师嫌学生不给贿赂。
以上种种恶性循环，只能一再造成师生们对考查课的误解。教师争着上考试课，都不想上考查课。考查课的教师感觉无地位，不受学生尊重，教学热情不高；学生认为考查课教师水平不如考试课教师水平高。这样的思维是把法学教育看成功利化的手段，而不是着眼于未来整个行业素质的提升，这种思维没有把法学教育看成一种信仰——为民主法治精神提高而投身法学教育的信仰。以上的这些状况，不仅存在于法学学科中，其他学科一样问题严重。[3]针对以上种种情况，笔者认为应该从课程评价体系上进行考查课的教学改革。
三、灵活教学方式改革评价体系
在教授仲裁法学十几年之后，笔者总结了几点教学心得，想要让考查课收到好的教学效果，第一点应该从提高学生兴趣入手，第二点要改革考核模式，设置科学合理的成绩评价标准。
（一）具体的教学方法
传统的教学方法是教师“满堂灌”，偶尔向学生提出问题，而学生响应并不积极；学生上课只是以记笔记的形式完成学习过程，整个教学就是在“看PPT、抄笔记、背笔记”的过程中度过的。这样做的弊端很明显，学生的学习是被动的，教师的教学方式是单一的，教学活动成了教师的“独角戏”，无人应和。学生所做的就是闭嘴，跟着教师课堂思路走的人寥寥无几、屈指可数。课堂上的内容并没有融为学生思想的组成部分，更谈不上丰富和拓展思维。为了克服传统教学模式的路径依赖，可以充分利用互联网和翻转课堂的优势，吸引学生的注意力。
教学方法是教师从业的基本功，一般是因人而异的，但也有一些共性。要充分发挥案例的指引作用，目的是使学生参加直接交流式的学习，前一次课就将下一次课会涉及的案例提前布置给学生，或者也可以让学生自己来收集相关案例，分组准备，在课堂上让学生就案例发表意见和看法。通过对案例中问题的设想和回答，环环相扣，引导学生用法律思维解剖事件，用法言法语表达见解。角色扮演法，是指在讨论案例的过程中，将学生分成若干小组，扮演不同的仲裁角色，模拟仲裁庭开庭程序。这种方法有利于向学生生动揭示法律问题的复杂性和仲裁程序的特点。同时还可以对同一个案件运用民事诉讼和仲裁两种程序来进行讲解，以加深学生对仲裁的认识。实地调研法，是指法学院和所在城市仲裁委员会形成教学实践合作关系，带领学生到仲裁委参观访问，在仲裁案件当事人同意的情况下实地观摩仲裁庭开庭，切实感受仲裁的魅力。这种教学法的缺陷是教学实践的考核难度和学生人数规模的限制，要因势利导，逐步开拓，同时注意留存照片、录像、书面材料等档案资料。
（二）明确标准公布依据
一直以来，考查课的成绩评定总是缺乏依据，定位模糊。期末的时候，许多教师都是给学生布置一个论文或者作业，以之为成绩评价依据。其实学生成绩优良或中、及格，全凭教师拿捏，难怪引人误解。所以，必须明确学期末的成绩评价标准，让学生提前准备，做好预期。
具体的成绩评定标准，笔者设计了一个表格如下：
针对以上内容的考核，应该贯彻在整个教学过程中，在首次课堂时，便向学生公布评分标准和要求。同时注意做到档案留存工作的规范化。
（三）考查课的档案管理规范化
以往的考查课，只是要求教师对学生的作业进行留存，并且保存至学生毕业后三年。但实际上，考查课档案保存的地点、时间、形式、内容等方面都很粗糙，很不规范。笔者希望能够从形式上对其进行规范，至少不要让档案保存成为教师的负担。另外，形成档案保存的制度化，有一种规范感，而参观仲裁委、模拟仲裁开庭等内容的照片及录像资料是很珍贵的档案，不应该被看作是无关紧要的东西。至于学生的作业，更是应该统一档案形式，长期保存。从另一角度来讲，如果学生的作业像垃圾一样堆放在某个角落，有哪个学生还会重视作业的质量？因此，教师首先应该认真对待学生作业。笔者会跟学生强调：“同学们的作业，老师会好好存档，作为评分依据，若干年后大家还可以回母校找到自己的笔迹。”可是碍于条件有限，目前笔者也只保存了几年而已，应该形成制度严格遵守。只有形式上是规范的，有历史沿革的，学生才会重视考查课的作业，而不是应付了事。
作者：王晓琴
第4篇：论现行《仲裁法》的仲裁裁决撤销制度及修改建议
一、撤销仲裁裁决性质概述
撤销仲裁裁决，指的是仲裁裁决作出和生效之后，在具备法律规定的条件和事由的情况下，当事人或利害关系人有权诉请法院撤销该生效的仲裁裁决以维护其合法权益的程序法律制度，也是国际公约、各国仲裁法对仲裁进行司法监督的一种制度安排。
撤销裁决程序是司法权对仲裁裁决进行司法监督的一种形式，这种监督无论从制度渊源还是法理基础上看，都属于争讼程序，即以诉的方式提起，由民事审判机构合议审判[1]，申请人对其主张的撤销事由承担举证责任。而对于该诉的性质如何，理论界存在着诸多争议，主张确认之诉、给付之诉和形成之诉的皆有之，本文赞成后者。首先，当仲裁裁决存在程序违法或法律上的瑕疵时，申请人便取得了程序法上的撤销权，以判决或裁决的形式直接形成法律效果，因而变更了过去的法律关系状态，应属形成权。故当事人以此形成权为依据，向法院提起的撤销仲裁裁决之诉，应为形成之诉。其次，根据有关国际法律文件和国内法律相关规定，当事人行使撤销权，提起撤销仲裁裁决之诉，都要受到除斥期间的限制，若逾期未提出，则该仲裁裁决即使存在瑕疵，仍为有效。由此可见，仲裁裁决在未撤销前是有效的，仅因法院的撤销而归为无效。因此，撤销仲裁裁决之诉应为形成之诉。
二、仲裁裁决的撤销制度的存废之争
除了对仲裁撤销制度的性质存在争议之外，我国现行《仲裁法》内外有别的“双轨制”规定以及其与不予执行制度并行而导致的存废问题也是理论界讨论的重点。
（一）现状：内外有别的“双轨制”
我国《仲裁法》对于国内仲裁裁决撤销条件之相关规定既有程序性规定，也有实体性规定，而对于涉外仲裁裁决撤销条件只规定了法院对仲裁庭仲裁程序的审查，而没有实质性审查的相关规定。可见，与涉外仲裁裁决撤销审查相比，我国法院对于国内仲裁裁决的撤销审查显然更为严格，审查范围也更为广泛和具体。自1994年我国《仲裁法》颁布至今，已经走过了二十多个年头，越来越多的人们意识到“双轨制”的继续存在不利于我国仲裁法律制度的进一步完善；同时，也会增加法院工作难度，容易造成司法资源浪费，从而妨碍我国仲裁司法监督体系的进一步健全和完善[2]。
（二）窘境：与不予执行制度并行
问题的关键在于不予执行制度是否已经完全涵盖了仲裁撤销的制度功能。事实上，在1994年《仲裁法》颁布之前，我国《民事诉讼法》对涉外仲裁裁决仅规定了不予执行的司法监督方式，1994年《仲裁法》另设了撤销裁决制度，并将其统一适用于国内和涉外仲裁裁决。全国人大常委会法制工作委员会在《关于中华人民共和国仲裁法（草案）的说明》中解释道，“规定申请撤销裁决的程序，有利于保护当事人的合法权益，减少仲裁工作中的失败，美国、德国、法国、日本等许多国家都有这样的程序”。本文认为，仲裁撤销制度在当前中国仍然是有必要的，该制度与不予执行存在诸多不同，尤其是在申请事由和主体资格等方面各行其道，各司其职。申言之，撤销裁决比不予执行裁决对当事人权益的保护更为周延。法律仅赋予了败诉一方当事人申请不予执行的权利，而胜诉一方当事人则不能通过不予执行程序否定仲裁裁决效力；而双方当事人皆可提出撤销裁决的申请。
三、仲裁裁决撤销与重新裁决制度的衔接
重新仲裁是仲裁法上的重要救济制度，我国《仲裁法》第六十一条对重新仲裁制度进行了规定。《仲裁法》设立重新仲裁制度的目的，就是给仲裁庭提供纠正自身失误和裁决瑕疵的机会，减少裁决被撤销的可能，保证当事人原定以仲裁方式解决争议的意愿的实现。国外仲裁法和仲裁国际条约都非常重视重新仲裁制度。仲裁裁决的撤销程序与重新仲裁程序之间可能会出现程序的转换现象[3]。但当事人提起撤销裁决申请后，在法院作出撤销仲裁裁决裁定或者仲裁庭作出重新仲裁裁决以否定或变更原仲裁裁决之前，该仲裁裁决都是有效的，其效力也是确定的。
四、结论及修改建议
首先，必须肯定的是仲裁裁决撤销制度本身有其存在的价值和意义，这是毋庸置疑的。不予执行制度和重新仲裁制度，都与仲裁撤销制度有着各自不同的立法侧重点，只要在制度设计的细节方面注重修改完善，它们是可以作为仲裁司法监督制度的三大支柱而并存的。
其次，在仲裁裁决撤销制度之下，国内仲裁和涉外仲裁申请撤销事由不统一的现状亟待改变，这不仅是国内社会法制环境客观变化的需要，更法律全球化背景下，与国际通行公约接轨以及适应跨国商业惯例的需要。国内现行申请撤销仲裁条件下，司法监督对仲裁的干涉过宽，甚至涉及到实体性问题，这与人们选择用仲裁方式解决纠纷的初衷背道而驰；一旦进入法院管辖视野，当事人尤其是商人“速战速决”的愿望可能落空，因此耗费的各类成本很可能大于因原裁定存在错误对其造成的损失，这是十分不值当的。这样一来，会直接导致商事仲裁发展受挫。因此，在今后的立法修改中，建议将国内申请仲裁的条件与涉外相同，即仅限于对程序性问题的审查，如仲裁协议有无、仲裁员仲裁行为是否存在违法等。
再次，既然仲裁撤销制度与重新制度之间存在着灵活的转换关系，就要善于抓住这一点。现行《仲裁法》第六十一条的规定在赋予了人民法院一定的自由裁量权的同时也赋予了仲裁庭“自由拒绝权”。建议将“法官可以重新仲裁”的情形或事由作出具体规定，可以参考现行《仲裁法》第五十八条国内仲裁申请撤销事由中关于“证据瑕疵”的情形，这样还可以解决有些学者对于国内仲裁撤销条件放得过开不利于保护当事人利益的担忧。
现行《仲裁法》颁布实施二十多年，对于我国仲裁事业的发展居功至伟，推动着仲裁行业突飞猛进的发展；然而，任何法律都是有生命的，随着社会实践深入，理论与实务工作中涌现的问题也层出不穷。本文仅从仲裁裁决撤销制度的一个侧面作出一些探讨，希望《仲裁法》在不断的探索与变革中，焕发出新的生机。
作者：冯奕
第5篇：仲裁文化语境下的仲裁法制解读
《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）颁布实施10多年来，为社会主义市场经济的健康发展起到了积极的保障和促进作用①。但与之相伴而来的，还有仲裁理论界与实务界对《仲裁法》立法及其实施的诸多诟病。不可否认，《仲裁法》无论是在立法层面，还是在实践层面，都存在着许多不足。如何正确认识或看待这些问题，就显得十分重要。国学大师钱穆先生指出，“一切问题，由文化产生。一切问题，由文化解决。”②本文试图从仲裁文化的角度，对《仲裁法》及其实施中的问题进行解读。
一、仲裁文化的含义
文化概念的多义性、歧义性和不确定性，使得人们很难对“文化”作出确切的定义。钱穆先生认为，“普通我们说文化，是指人类的生活；人类各方面各种样的生活总括汇合起来，就叫它做文化。但此所谓各方面各种样的生活，并不专指一时性的平铺面而言，必将长时间的绵延性加进去”，“因此凡所谓文化，必定有一段时间上的绵延精神。换言之，凡文化，必有它的传统的历史意义。故我们所说文化，并不是平面的，而是立体的。”③应该说，注意文化问题，是人们对自身状态进行理性反思的必然，是人们认识活动方式上趋向总体化和深层次的结果。
仲裁文化亦如此。仲裁文化是一个多种文化要素组成的整体，是一个精神与物质的统一体。首先，仲裁文化是支配人类仲裁活动的价值体系及这个价值体系被认知、接受的社会化的运行状态；其次，仲裁文化作为客观存在物，表现为仲裁操作程序、运行方式及实践结果；再次，仲裁文化作为一种主观的观念形态，是与宏观、综合、系统的研究方法紧密联系的，常伴以积极的思维活动，其目的在于探讨人类仲裁活动的状态、特质及发展规律④。
仲裁文化作为法律文化的一个子系统，对我们认识仲裁活动的现象和规律，有着十分重要的理论意义与实践意义。仲裁文化虽不研究现实具体的仲裁问题，但却与仲裁活动息息相关，并试图为现实仲裁制度建设提供宏观性与整体性的策略和方针，从而让仲裁制度建设沿着人类仲裁实践活动的共同规律顺利发展⑤。可见，仲裁文化的研究和创建不仅为我们提供一种新的认知方法，加深我们对仲裁法制总体性和深层次的把握，而且还直接关系到仲裁制度未来的命运。
二、仲裁文化的结构
法律文化结构有着多种不同的类型⑥。最重要的一个类型是由法律文化的三大要素，即法律观念、法律制度和法律主体组织结合而成的一般结构⑦。笔者认为，仲裁文化作为法文化的一个子系统，其基本结构可分为仲裁意识、仲裁制度及仲裁法制主体等方面。其中，仲裁意识是其深层结构，仲裁制度是其表层结构。而仲裁法制主体是指仲裁立法者、仲裁活动的实施者和参与者，即仲裁法制的制定主体与实施主体。仲裁文化结构诸因素之间并不是彼此孤立的，而是相互联系、相互作用的一个有机整体。
1．仲裁制度。仲裁制度是仲裁意识产生的直接前提。仲裁文化意义上的仲裁法律制度，包括仲裁法律规范、仲裁法律设施等。现代仲裁制度的形成，应该以仲裁制度的立法化之时为准。进入中世纪之后，随着商品交换的进一步发展，贸易活动日益频繁，尤其是个体权利和个体独立性的凸显，仲裁作为一种解决商事纠纷的机制得到了进一步发展，仲裁在解决一些国内民商事争议或涉及多国利益的民商事争议中起到了重大作用，从14世纪开始，世界各国逐渐开始对仲裁进行国内立法，赋予仲裁以一种法律制度的性质⑧。因此，从仲裁的产生和发展来看，它是商品经济发展的产物。中国古代由于经济上的小农经济和政治上的专制主义占主导地位，因而缺乏民商法等私法赖以生存的土壤，不可能产生出现代意义上的民商法等私法领域，更无从产生出解决民商事争议的仲裁制度。而法律制度是法律观念存在和发展的客观现实保证，因此，我国古代未能形成包括仲裁文化在内的私法文化。我国古代虽有仲裁之说，但它并非现代意义上的仲裁。我国现代意义上的仲裁，是伴随着19世纪法律的近代转型而开始建立的，是法律移植的产物。由于我国封建社会持续的时间较长，加上闭关自守，因此作为一项法律制度的仲裁在我国确立的时间要比其他国家晚得多，直到清王朝灭亡后的民国时期才萌芽。旧中国的民国时期虽然存在某些有关仲裁内容的立法，但因其不完善，最多只能算是仲裁作为一项法律制度的萌芽而已。新中国仲裁制度的建立与发展，经历了一个较长的曲折过程。《仲裁法》的颁布实施也不过10多年的时间。因此，在一定程度上，我国仲裁法制缺乏包括先进仲裁理念在内的先进仲裁文化建设的支撑。
仲裁机构是仲裁制度建设方面非常重要的一个问题。而关于仲裁机构的定位，又是一个争议较多的话题。根据《仲裁法》第11条的规定，可以得出仲裁委员会是法人的答案。多数学者认为，我国仲裁委员会应该是一种特殊的事业单位法人，其特殊性主要表现在其民间性、发展的阶段性和非司法性上⑨。我国仲裁立法的初衷是想彻底改变原有的行政仲裁体制，使仲裁机构真正成为能够独立裁决纠纷的民间组织。但从实际情况看，并未完全达到这一目标。仲裁机构的组成缺乏民间性色彩，仲裁的独立性受到影响，仲裁机构“自谋生路”的能力不强。一些地方的仲裁机构除了在办公用房、经费补助等方面受到政府的“关爱”外，还由政府或者政府有关部门发文推行仲裁制度，开辟仲裁案源⑩。这些现象，无疑是深藏于我国社会成员心中的“权力崇拜”、“国家崇拜”、“官本位”等深层政治文化心态在法律表层结构中的反映。
此外，在仲裁制度建设层面上，许多学者对《仲裁法》没有规定临时仲裁提出了强烈的批评，认为应该对临时仲裁作出规定。
2．仲裁意识。钱穆先生认为，“‘文明’、‘文化’两辞，皆自西方移译而来。此二语应有别，而国人每多混用。大体文明文化，皆指人类群体生活言。文明偏在外，属物质方面。文化偏在内，属精神方面。故文明可以向外传播与接受，文化则必由其群体内部精神累积而产生。”{11}钱穆先生上述所谓之“文明”，大约可对应“仲裁制度”；其所谓“文化”可对应“仲裁意识”。对仲裁文化而言，这实际上道出了仲裁制度与仲裁意识两者的关系。我国仲裁法制方面同样存在着类似问题：仲裁制度的建立，并不表明同时就具备了与此相适应的仲裁意识。
有关数据很好地说明了这个问题。据统计，从1970年至上个世纪末，全国人大及其常委会制定了280多部法律，国务院制定了700多部行政法规，有立法权的地方人大及其常委会制定了4000多部地方性法规。但根据有关调查的推算，我国已颁布的法律和法规真正在社会生活中发挥实效的不足50％，公民对法律的认知程度只达到法律制定总数的5％，即使那些广为人知，且在社会生活中发挥实效的法律法规，其效力也大打折扣{12}。这种现象同样存在于仲裁法制之中。由于社会对仲裁制度价值的认知程度不高，致使仲裁资源闲置的现象十分严重。例如，《仲裁法》实施后的前5年中，全国各地仲裁委共受案17000多件，其中受案最多的为1999年，150余家仲裁委共受理经济类型案件6353件。这实在是一个令仲裁界和所有仲裁人难以自豪的数字{13}。虽然2005年全国185家仲裁机构的受案数量（48339件）和标的额（654亿元）大幅度或呈几何级数地增长，但全年受案数量超过100件的仲裁机构只有86家，绝大多数（另外的99家，占全国仲裁机构总数的54％）的仲裁机构的受案数量没有超过100件，有7家仲裁机构全年的受案数量不到10件，更有44家仲裁机构（占全国仲裁机构总数的24％）可能因为受案数量太少或没有案件的缘故，没有被纳入到统计表之中。毫无疑问，这些数据生动地表明我国的仲裁工作已进入一个快速发展的良好时期，但它们也同时说明了各地仲裁水平发展的极度不平衡，更反映出了仲裁资源闲置的严重程度。
此外，仲裁行政化、仲裁诉讼化等陈腐、落后的仲裁理念在仲裁实践中时有反映。我国正在建设社会主义市场经济体制。为实现这一宏伟目标，有必要确立科学的、适应新形势的仲裁理念，以全新的理念指导仲裁实践，发挥仲裁机制本身的优势{14}。
3．仲裁法制主体。仲裁主体状况、素质直接制约和影响着仲裁观念的产生及发展等，决定着仲裁法制主体的性质。仲裁立法者如果缺乏先进的仲裁意识，就难以创制出良好的仲裁法；具体实施仲裁法制的仲裁员、仲裁机构和法院如果缺乏准确的仲裁法律知识，就不会很好地推行或适用法律；公民如果缺乏仲裁法律知识，也难以运用仲裁手段维护自身的合法权益并形成一种对仲裁裁决终局性的尊重。仲裁诉讼化、行政化、政府推进型以及司法的过度干预等现象，无非都是仲裁法制主体在仲裁法律实施或推行过程中所存在问题的集中表现而已。
三、仲裁文化与仲裁法制
我国仲裁事业的基本矛盾是先进的仲裁法律制度与相对滞后的社会仲裁意识、初始的仲裁工作水平之间的矛盾，主要矛盾是快速发展的市场经济需求与落后的仲裁发展现状之间的矛盾{15}。从仲裁文化角度而言，这两种矛盾的存在是合理的。
1．仲裁法制的推行。在市场经济条件下，契约成为商品交换的最基本的信用形式和法律手段，这将推动我国社会从传统的身份社会转变为现代的契约社会{16}。仲裁法制也将因此而有用武之地。但是，仲裁行政化、行政主导的思想观念是在仲裁立法和仲裁实践中一个根深蒂固的问题。对此，如果我们将之放置于我国法治的大背景下，可能会得到一个合理的解读。当“依法治国”方略和“法治国家”目标确立之后，中国应该选择一种什么样的法治道路模式？从理论上讲，有三种法治模式可供选择：（1）自然演进型或社会演进型；（2）政府推进型；（3）自然演进与政府推进型。在实践中，中国已经走上了一条政府推进型法治道路，这已是一个不争的事实。所谓政府推进型法治道路，是指一国的法治化运动是在国家的上层建筑的推进下启动和进行的，政府是法治化运动的主要动力，法治化进程及其目标任务主要是借助和利用政府所掌握的本土政治资源完成的。当然，这里的“政府”是相对于“社会”而言的广义的政府，泛指国家上层建筑{17}。与西方相比，东方国家与政府在社会变革与法律转型历史进程中的作用更为明显。拥有强有力的政府系统，是东方社会迅速实现现代化的必要条件。事实上，近代中国的每一次法制变革运动，都有赖于适当类型的政治架构的推动{18}。各地新组建的仲裁机构的实践表明，仲裁的推进与普及，都离不开政府的大力支持与行政手段的介入。仲裁委员会的组成人员也由政府任命，大多数地方的《仲裁委员会章程》也都规定了仲裁委员会组成人员由地方人民政府聘任这样的内容。因此，仲裁委员会是在政府部门的监督指导下成立和开展工作的，其工作场地、开办经费也是由政府提供。很难想象，没有政府的支持，许多地方仲裁机构的办公地点等基础设施能够搭建起来。
2．仲裁立法。仲裁实践中所表露的很多问题，尚需立法上进一步明确规定。学者们集中论述较多的首先是关于建立临时仲裁制度的问题。《仲裁法》中没有规定临时仲裁制度，这显然与现代世界各国仲裁的发展潮流不符。对此，学者们多有诟病。笔者也认为，这是我国现行仲裁立法的一个不足{19}。但是，我们必须认识到，就其整体而言，“临时仲裁是以高度的社会诚信为基础的，没有这样一个基础，很难行得通”{20}。就其程序进行而言，临时仲裁是以一种假设为基本前提的，即争议各方及其律师以及仲裁员能够相互合作，无须寻求管理上的或司法上的监督。经验证明，如果没有此种充分的合作，临时仲裁在理论上的优点就成为空想，致使仲裁程序拖延甚至无法进行{21}。简而言之，临时仲裁是建立在一个诚实信用的社会基础之上的。
市场经济就是信用经济，信用是市场经济的道德基石。但是，我国历史上的市场经济不够发达，从未形成过统一的大市场。可以说，当代中国的绝大多数人都是在几乎完全没有规矩的条件下，一下子进入了或被抛入市场{22}。因此，我们必须面对的是这样一个残酷的现实：我国目前的社会是一个诚信缺失的社会。当前中国社会正处于从传统社会向现代社会转型的快速发展时期，但这也是一个极易出现失序状态的时期。在经济领域，其失序大体表现为：从市场主体看，市场主体进入市场的行为存在盲目化和短期化倾向；从市场客体看，市场上存在大量非法交易的客体；从市场过程看，市场交易中存在种种不正当的竞争行为，信用退化成为影响中国经济运行的一大恶瘤{23}。
应该说，中国人的信用问题自古存在。孟德斯鸠在《论法的精神》中论及中国人的性格时说道，“中国人的性格是另外一种混合，和西班牙人的性格恰恰相反。中国人生活的不稳定，使得他们具有一种不可想象的活动力和异乎寻常的贪得欲，所以没有一个经营贸易的国家敢于信任他们。这种人所公认的不忠实使他们得以保持对日贸易。虽然欧洲商人从中国北方沿海的省份同日本进行贸易是很便利的，但是没有一个欧洲商人敢于用中国人的名义进行对日贸易。”{24}“中国人的生活完全以礼为指南，但是他们却是地球上最会骗人的民族。这特别表现在他们从事贸易的时候。虽然贸易会很自然地激起人们信实的感情，但它却从来未激起中国人的信实。向他们买东西的人要自己带秤。每个商人有三种秤，一种是买进用的重秤，一种是卖出用的轻秤，一种是准确的秤，这是和那些对他有戒备的人们交易时用的。”{25}这种性格上的不诚实，加上没有一个良好的信用制度来规范，势必导致经济生活中的非诚信行为经常发生。经济领域中的不诚信现象，必然影响或波及到法治领域。对此，孟德斯鸠进一步指出，“如果精神的气质和内心的感情真正因不同的气候而有极端差别的话，法律就应当和这些感情的差别以及气候的差别有一定的关系。”{26}
此外，社会成员的法律素养的高低、商务知识的多寡等因素，也会影响到临时仲裁制度的构建及发展，而这些因素正是我们目前社会所欠缺的。
在仲裁立法中，备受关注的还有仲裁员责任问题。各国对仲裁员责任问题上的立法不一，但主张对仲裁员责任实行一定程度的豁免是多数国家的做法。在《中华人民共和国刑法修正案》（六）通过之前，我国理论界关于仲裁员的责任问题，是众说纷纭的{27}。但随着2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案》（六）关于“枉法仲裁罪”的确定{28}，似乎为此种争论划上了句号。枉法仲裁罪的设置，无疑会给仲裁员造成很大的心理负担和职业风险，从而造成仲裁员不愿接受当事人指定的情形，进而危及仲裁事业的发展。
3．对仲裁裁决终局性的尊重问题。当事人对仲裁裁决终局性的尊重与否，不仅仅涉及仲裁裁决自动履行率的问题，而且还涉及是否进入司法监督程序的问题，从而最终又会涉及司法的过度干预等问题。仲裁裁决书（包括调解书）是仲裁活动的最终产品（当然，就目前我国180多家仲裁机构而言，其最终产品的质量高低是不一样的），当事人对该产品的态度直接决定了司法监督程序的启动与否。我们在责难少数地方法院对仲裁活动进行严格的司法监督的同时，似乎忽略了一个与此相关的先决问题，即当事人对仲裁裁决终局性的尊重与否。因为，如果当事人对仲裁裁决的终局性予以充分尊重，司法监督一般是无法主动介入的。对仲裁裁决终局性的尊重与否，不仅折射出仲裁参与者个体的诚信与否，同时也是一个社会整体成员的综合素质的反映。让笔者记忆颇为深刻的，是一个法国商人在中国进行仲裁活动的遭遇：该法国商人在我国不同的仲裁机构有多起相关联的、类似的仲裁案件，其中一个裁决结果与先前类似案件截然不同。但是，该法国商人坦然接受了明显对自己不利的、不公正的仲裁裁决，这确实是一件非常不容易的事情。这里涉及到对法律的理解、对仲裁的尊重等深层次的法律文化、商业文化等因素{29}。其实，对司法活动或准司法活动终局性结果的接受或尊重与否，反映了一个社会或民族对法律的信仰程度问题。
4．司法的过度监督。学者们在论及仲裁的司法监督时，往往习惯于以英国作为参照系。英国在历史上的确是对仲裁实行严格监督的国家。但是，从法律文化角度而言，这种监督有着其独特的、深刻的内涵，因为英国法的历史渊源与传统是其他国家难以比拟的。英国是判例法国家，而判例只能由法院创设，因此，其司法监督在很大程度上是为了创设其商法上的判例，维护其悠久的商法传统。“英国与其他许多国家／地区在仲裁法上的一个重大区别是：英国或紧或松，但就是不完全放弃对仲裁裁决书中的‘法律观点’或‘法律问题’的控制。这不光是为了纠正仲裁庭的错误裁决，更重要的是为了发展英国‘商法’。要发展就必须有大量案件上诉至法院，光是停留在仲裁是不行的，因为外人不会知道（仲裁机密），而且裁决书不是法律，对其他人不会有约束力或者是没有说服力。”{30}我国仲裁法制中存在少数法院过度监督的问题，但我国缺乏民商法传统，这种监督并不是为了发展法律传统，而是建立在地方保护主义或司法权的极度扩张基础之上的。它们在不符合受理条件的情况下受理撤销仲裁裁决申请并裁定撤销仲裁裁决，其做法是，“牵上的就撤，牵不上的也要撤”。不予执行的情况也是如此{31}。
四、小结
自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是“变法”，一种强制性的变迁。这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的行为规范（因此这也许可以部分地说明为什么中国近代以来法律现代化的努力不很成功）{32}。从这个意义上说，仲裁法是舶来品，是“变法”的产物，是法律移植的产物。正反两方面的经验和教训告诉我们，如何解决西方法制文明与中国传统文化之间的关系，是一个贯穿于中国近代转型全过程的重大课题。被移植来的西方法制因素，只有扎入中国的文化土壤，得以积淀下来，进而成为本民族法文化的一部分，才是成功的移植{33}。仲裁法制亦莫能外。
作者：罗楚湘
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