一、不宜沿用《民法通则》设置民事权利规范的模式
《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)专设“第五章民事权利”一章，宣示财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权皆为中国现行法承认并予以保护的民事权利。紧随其后的“第六章民事责任”，不但确定了违约责任和侵权责任，而且扩张了民事责任的责任方式，将德国法系中本属物权请求权的救济方式纳入民事责任的体系之内。这在逻辑上使得民事责任当然成为民事权利保护的法律制度及措施。
对民事权利在立法上如此表现在当时的背景下具有合理性形式，因为当时由全国人大制定的民事法律只有《中华人民共和国婚姻法》(以下简称为《婚姻法》)、《中华人民共和国经济合同法》和《中华人民共和国继承法》(以下简称为《继承法》)，合同权利、继承权被法律确定下来了，但所有权、用益物权、担保物权、不当得利债权、无因管理债权、知识产权、名誉权等人格权是否及如何被法律所承认，难谓明确。特别是物权概念及体系都被怀疑，隐私权更难上台面。在这种背景下，《民法通则》用一章宣示主要的民事权利，无疑是必要的，也是“适时的”，称《民法通则》为权利宣言书®不为过。此其一。《民法通则》既不是民法总则，也不是民法典。站在民法总则的立场，《民法通则》设置了不少超出民法总则框架的制度及规则，如果一定要以民法总则为坐标，《民法通则》是“肥胖”的民法总则。
之所以如此断言，是因为按照王轶教授关于能够进入《民法总则》的民法规范的标准，即(1)提取公因式而形成的具有裁判依据功能的民法规范;(2)立法技术上的剩余_®，《民法通则》设计的民事权利和民事责任两章之中，关于所有权、合同的定义、合同漏洞补充、违约责任、侵权责任等规则显然不符合以上两项能够进入民法总则的资格条件。基于民法典的标准，《民法通则》仅有民法典的骨干，明显“瘦弱”了许多。正因如此，加上当时物权法、债法、著作权法、专利法、商标法能否出台、何时出台尚不确定，《民法通则》历数财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权、知识产权和人身权，是可以理解的，可能也是必须的。
与此不同，制定《民法总则》面临的背景是，《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)、《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称为《侵权责任法》)、《婚姻法》、《继承法》均已颁行多年。如此，《民法总则》再沿袭《民法通则》对待民事权利的立法技术，肯定费力不讨好。一是这不符合能够进入民法总则的民法规范的两项资格条件，不伦不类;二是若规定物权则无论如何都会差于《物权法》，若规定合同债权则无论如何都难以与《合同法》比肩，若规定侵权责任则无论如何都简陋于《侵权责任法》等;三是不当得利、无因管理在现行法上倒是过于概括，缺乏可操作性，亟待丰富，只是它们却远离民法总则，应当尽可能科学的《民法总则》不应规定它们。
但是，这绝不是在说《民法总则》不可染指民事权利，而是旨在呼吁：民法总则编中设置民事权利的规范，应当采取另外的模式。
二、民事权利规范的设置模式受制于《民法总则》体系
1.法律行为一章对于民事权利是否进人《民法总则》的影响
《民法通则》是否规定法律行为，在当时存在着不同意见，但时至今日，未见有人反对《民法总则》规定法律行为。法律行为作为法律事实，本质上要引发民事权利、民事义务及其关系。其中的民事权利，不但包括债权、物权、知识产权等基本的民事权利，也伴随着形成权、抗辩权等作用性的权利。如果说债权、物权等基本的民事权利因《民法典》分设合同法编、侵权法编、物权法编而自然有其所在的位置，《民法总则》无须重复规定，以免叠床架屋，那么，形成权、抗辩权则不然，至少现行法对于形成权、抗辩权的规定十分简陋，不敷使用，在这种背景下《民法总则》就它们设置一般性的规则，十分必要。即使《民法典》在有关分则编规定了某些形成权、抗辩权，也不妨碍《民法总则》规定它们的一般性问题。
2.《民法总则》与救济权规范的所在位置
民事责任制度是否进入《民法总则》，看法不一。有观点认为，合同法编设置缔约过失责任和违约责任，侵权法编规定侵权责任，不当得利返还义务违反的责任和无因管理义务违反的责任显然不是通过“提取公因式”途径形成的民法规范，这样，不同类型的民事责任被分散到《民法典》有关分则编中去了，《民法总则》便无必要规定民事责任了。
与此相反的意见则认为，《民法总则》可以、也应当规定责任的种类、责任的竞合、责任的聚合、免责条款，也可以规定民事责任与行政责任、经济法上的责任之间的关系及法律适用规则。
之所以规定民事责任的种类，首先是因为它不违反能够进入《民法总则》的民法规范应是“提取公因式而形成的具有裁判依据功能的民法规范”这项规格要求，其次是因为现行法凸现了违约责任、缔约过失责任、侵权责任，却对不当得利返还义务违反的责任、无因管理义务违反的责任未加规范，学说对此亦重视不够。在这种背景下，《民法总则》明确民事责任的种类，显然具有积极价值。
之所以规定责任的竞合、责任的聚合，首先是因为它不违反能够进入《民法总则》的民法规范应是“提取公因式而形成的具有裁判依据功能的民法规范”这项规格要求，其次是因为《合同法》第122条规定的违约责任与侵权责任的竞合存在弱点：(1)责任竞合不限于违约责任与侵权责任的竞合，也可能是不履行不当得利返还义务的责任与侵权责任的竞合，或者是违反无因管理制度的责任与侵权责任的竞合，还可能是缔约过失责任与侵权责任的竞合。(2)现行法大大扩张了侵权责任的方式，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉均为侵权责任的方式(《侵权责任法》第15条)。《合同法》承认的违约责任的方式也多种多样，如继续履行、支付违约金、违约损害赔偿等(第107条等);瑕疵担保责任的方式包括修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等(第111条)。需要注意，所谓违约责任与侵权责任的竞合，绝非上述违约责任的所有方式与侵权责任的全部方式都能竞合，只是部分责任方式的竞合，主要是赔偿损失的竞合。现行法对此未予明确，需要《民法总则》完成该项任务。(3)在实际生活中，违约责任与侵权责任并非一律竞合，在个案中也有二者聚合的必要。®由于《合同法》第122条硬性地规定竞合一种模式的局限性，在个案中若裁判违约责任与侵权责任的聚合，就缺乏法律依据。为了解决这个问题，《民法总则》设置债务不履行责任与侵权责任聚合的规则便义不容辞。(4)问题还有另一方面，即《合同法》第122条没有显现出限制竞合的意思。其实，法律承认违约责任与侵权责任的竞合，并不意味着完全放任当事人选择请求权而不作任何限制。如果法律直接规定，在特定情形下只能产生一种责任，排除责任竞合的发生，那么就应遵守法律的这种规定。即便法律没有明文，就其立法目的应予限制责任竞合的，亦应限制。
《合同法》关于赠与物瑕疵担保责任的设计为一例证，对此，详细分析如下：在甲将赠与物交付于乙，乙因该物的隐蔽瑕疵受到伤害的情况下，时常符合《侵权责任法》第6条或第7条或其他条款规定的侵权责任的构成。但是，按照《合同法》第191条的规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任(第1款前段)。赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任(第2款)。可知赠与人对其不知的隐蔽瑕疵给受赠人造成的损害不负责任，只有在赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时，才会承担责任，才会与侵权责任的产生同样。显然，《合同法》坚持对于赠与人宽容的态度，而《侵权责任法》关于侵权责任的构成则没有如此考虑问题，在这样的情况下，允许当事人任意选择，并选择侵权责任作为请求权基础，《合同法》的上述规定就形同虚设了。为了贯彻法律宽恕无偿奉献者的精神，于此场合，必须优先适用《合同法》第191条的规定，限制竞合。《民法总则》对此宜明确表态。
之所以规定民事责任与行政责任、经济法上的责任之间的关系及法律适用规则，首先是因为它不违反能够进入《民法总则》的民法规范应是“提取公因式而形成的具有裁判依据功能的民法规范”这项规格要求，其次是因为经济法上的责任还在发展过程中，它与民事责任之间的关系也是如此，但是现行法及其学说对此却暧昧不清，甚至理论分歧严重，妨碍了法律的正确适用。笔者认为，经济法上的责任，不应是民事责任和行政责任的“拼盘”，没有自己的质的规定性及其本质属性，而应构建不同于民事责任、行政责任的独特的责任及其体系。在笔者看来，(汽车)召回、惩罚性赔偿、补种树苗等责任应为经济法上的责任。如此，经济法上的责任与民事责任的聚合难以避免，《民法总则》对此应予正视。
如果以上论述能够站得住脚，《民法总则》设置民事责任一章，那么，由于民事责任的对面是救济权，而救济权为民事权利的一大类，《民法总则》设置民事权利一章便顺理成章。
这个结论的合理性也可以从诉讼时效、权利失效期间与民事权利之间的关系角度得到加强。(1)《民法通则》第137条前段规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算，并且该规定及其精神已经深入人心。因为权利被侵害所生权利为救济权，所以，诉讼时效的对象便是救济权，而非原权利。例如，在合同法领域，诉讼时效制度适用于违约责任，至于合同权利则由履行期限、合同存续期限等制度管辖[2](P63)[3](P239);在侵权法领域，侵权损害赔偿请求权这个救济权适用法律关于诉讼时效的规定，至于侵权法保护的物权、人格权、身份权等原权利，则不适用诉讼时效制度，而由权利失效制度管辖。
(2)所谓权利失效期间，也叫失权期间，包括两种类型：一种是现行法已经明确规定的民事权利在一定期间届满时未行使便归于消灭的权利失效期间，《民法通则》第137条中段规定的20年保护权利的期间，《中华人民共和国海商法》第265条前段规定的保护有关船舶发生油污损害所生请求权的6年期间，《中华人民共和国担保法》第2条、第15条等规定的保证期间，及《合同法》第157条、第158条规定的质量异议期间，为其典型。另一种权利失效期间是，现行法尚无明文规定，但权利人在相当期间内不行使权利，依特别情事足以使义务人信任权利人不欲使其履行义务时，则基于诚实信用原则不得再为主张。
此处所谓相当期间，即为权利失效期间。[5](P288)在基于诚实信用原则在个案中适用的权利失效期间的场合，权利失效期间的构成要有时间要素、信赖要素和状况要素。[6]换个角度说，要件之一是，须有权利在相当期间内不行使的事实;要件之二是，足以使义务人正当相信权利人已不再主张其权利。具备这些要件时，发生如下法律效果：保证期间、质量异议期间届满，权利本体消灭。对于权利是否失效法无明文，在个案情况下，裁判机关基于特殊情形，依据诚实信用原则，确定要运用权利失效期间制度，是否也消灭权利本体?有的持赞同态度，有的认为仅仅发生义务人抗辩，理由是该项制度系禁止权利不当行使的一种特别形态，仅仅赋予其发生抗辩的效力，较为妥适。](PI58)这需要积累经验，再做决断。
《民法总则》设置诉讼时效、权利失效诸项制度，为救济权的一般规则进入《民法总则》提供了一定的合理性。
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