最高人民法院2010年4月20曰发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第1条规定：人民法院在审理商标授权确权行政案件时，……对于使用时间较长，已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
最高人民法院发布的这个政策性的规定，对各级法院审理相关案件具有指导作用。在实际发生的商标授权确权案件中，在与在先商标近似和商品类似的情况下，在后商标申请人/注册人在商标异议和争议(无效)程序中多依据这一规定，请求法院支持其在后商标获得或维持注册。也确实有一定数量的法院判决依据这一规定支特了在后商标的注册。
但是，如何适用最局人民法院的这一规定?如何认定“相关公众在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际”以及“已经形成和稳定的市场秩序”?是否可以不加区分地对所有的在后商标的使用都予以支持?纵观2011年以来北京市第一中级人民法院和北示市局级人民法院的判决，可以看出，各位法官对这一规定的理解和适用并不尽一致，这不仅会导致公众和法律从业人员的困惑，也不利于维护法律的尊严和社会秩序的稳定。
北京市高级人民法院于2014年1月22日发布了《关于商标授权确权行政案件的审理指南》(以下简称《审理指南》)，其中第10条、11条和12条可以看作是对最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第1条的具体适用进行了进一步的阐释和更具体的规定。本文?尤结合北承市咼级人民法院和最®人民法院的判例对这几条规定进行探讨和梳理。
一、关于使用时间的界定
《审理指南》第10条规定：当事人主张其尚未取得注册的诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序，能够与引证商标相区分，但不能证明其诉争商标在引证商标申请曰前已持续使用的，不予支持。该条规定明确了尚未取得注册的诉争商标产生实际区分的使用的时间问题，即仅限于引证商标申请曰之前的使用，形成实际区分的使用也应是引证商标申请日之前的使用。
在《审理指南》出台之前，对于在后的诉争商标使用的时间问题一直没有—统一的说法，有认为其使用应是在引证商标申请曰前的，也有认为在引证商标申请日之后的使用也应予以支持，还有主张尚未取得注册的诉争商标其使用应在引证商标申请曰前，而已经取得注册的诉争商标其使用可以是在引证商标申请曰之后。相应的，法院的判决也是不相同的。
事实上，支持诉争商标尤其是尚未取得注册的诉争商标在引证商标申请曰之后的使用是不合理的，对于在先商标注册人也是不公平的。《审理指南》对这个最为重要的时间问题做出了明确界定，即对于尚未取得注册的诉争商标，只有其在引证商标申请曰之前的使用才能获得支持，有利于法院判决的统一，也是公平合理的。
北京市高级人民法院(2014)高行终字第2832号《行政判决书》已经适用这个规定做出了判决。该判决认定，虽然第5413147号被异议商标“乐百惠”商标经过使用已经具有一定知名度，但是上述使用均晚于引证商标“特百惠”的核准注册日，而且引证商标经过达特工业公司(异议人)的长期使用也具有一定知名度，因此，被异议商标的使用不具有合理性，也不能产生与引证商标相区分的效果，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第二十八条的规定。
此外，也应当看到，该条规定明确了对于“尚未取得注册的诉争商标”，只有其在引证商标申请日前已持续使用的才予以支持，但是，该条规定没有明确，对于已经取得注册的商标，其在引证商标申请日之后的使用是否就予以支持呢?从该条规定隐含的意思来看，应该是予以支持，这样的理解是具有一定合理性的，目的是促使在先商标权人及时行使权利并维护社会稳定。
但是，这样的理解也存在一个问题。自新《商标法》于2014年5月1曰生效后，在先商标权人不能对商标异议裁定提出复审和诉讼，这样，涉及在后商标是“尚未取得注册的商标”的授权确权案件将主要是商标异议案件，而不是无效和诉讼案件。但是，在商标异议案件中，如果商标局没有适用该条所规定的只予支持尚未取得注册的诉争商标在引证商标申请日前的使用，那么这个被异议商标就会变成已注册商标。即便在先商标权人再对其提出无效申请，但是由于该商标已经成为已注册的商标，那么其在后的使用就变成可以支持的了。这样，该条规定不仅适用的范围极其有限，而且，除非商标局的异议裁定充分考虑了该条规定，并且足够公平公正，否则在先商标权人的合法权利将无法得到有效的保护。鉴于此，在适用该条规定时，可否将“尚未取得注册的诉争商标”理解为“有证据证明在先商标权人主张权利时‘尚未取得注册的诉争商标’”?如能这样理解和适用，那么就可以解决上述问题了。
二、关于举证和举证责任
《审理指南》第11条规定，诉争商标申请注册人对其提出的诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分的主张，应当提供诉争商标使用、知名度以及相关公众不会将诉争商标和引证商标相混淆等证据予以证明。该条规定明确了举证责任应当由主张诉争商标经过使用已经形成稳定市场秩序能够与引证商标相区分的诉争商标申请人承担，并且，其不仅应当承担证明诉争商标经过使用并具有知名度，而且也应当举证证明相关公众能够将诉争商标和引证商标相区分，即必须有证据证明诉争商标在市场上已经能够实际产生区分，不会将诉争商标和引证商标相混淆。具体案例可参见北京市高级人民法院(2013)高行终字第1747号《行政判决书》。该判决认定，即便可以证明第5410316号“蛙蛙叫”商标(争议商标)餐厅在全国范围内已有40佘家，但并未证明其在实际经营中不会造成消费者混淆、误认。一审判决以餐厅的数量对混淆、误认进行判断显然缺乏依据，并且对服务来源的混淆亦包括反向混淆的情形，不应以诉争商标商业投入的数量而直接对是否发生来源混淆进行定论，从而破坏我国的商标注册制度。同时，为了鼓励企业在商业经营中以诚信为本，避免搭便车或借助他人已经建立的市场声誉进行不正当竞争，对于恶意抢注他人具有较高知名度商标的行为应当予以制止，因此，在商标近似判断中，适当考量诉争商标注册的主观恶意并无不妥。
此判例说明，仅有诉争商标使用和知名度的证据是不行的，还必须有证据证明商标不混淆。使用的数量多和时间长并不意味着消费者就能够区分，还应注意反向混淆的问题。
此外，如果引证商标所有人及时提出异议或争议主张，一直坚持打击侵权行为，但因商标异议和争议程序过长，在此过程中诉争商标的申请注册人继续其恶意行为，侵权泛滥而导致诉争商标一直在使用，这种情况不应认定为已形成稳定的市场秩序，而应对诉争商标的注册和使用fr为予以禁止，否则不仅会导致市场混乱，鼓励违反诚实信用原则的恶意抢注行为，而且违背了法律保护公平正义、维护市场秩序的原则，对引证商标所有人也是不公平的。
北京市高级人民法院在(2012)高行终字第1659号《行政判决书》中认定，在争议商标(第3511128号“雅满桃YAMANTAO”)与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的情况下，争议商标的使用行为属于违反《商标法》相关规定的行为，此种行为在引证商标权利人已提出明确主张的情况下，原则上不应因持续使用时间长而获得正当性。
三、关于对引证商标知名度以及诉争商标是否具有恶意等因素的考虑
《审理指南》第12条规定：对诉争商标申请注册人提出的诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序能够与引证商标相区分的主张，应当根据诉争商标申请注册人提供的证据并结合引证商标权利人提供的证据以及诉争商标申请注册人的主观状态等因素综合加以认定。
该条规定明确了法院在审理案件时还应当考虑引证商标的使用和知名度情况以及诉争商标申请注册人的主观状态，即诉争商标的申请注册和使用是否具有善意，是否违反了诚实信用原则、属于搭便车行为等因素。
引证商标的使用和知名度情况对于判断商标是否近似，相关公众是否会混淆和误认具有非常重要的影响，因此应当予以充分考虑。此外，引证商标的知名度也与诉争商标的申请注册人是否有恶意有一定联系。诉争商标申请注册人的恶意往往就表现在其明知引证商标的知名度而有意摹仿和抢注，在使用过程中不仅不有意避让，反而强调与引证商标的关系，有意利用引证商标的知名度，有明显的搭车故意。而其在商标使用上的恶意也导致了相关公众无法区分，无法满足客观区分的结果。
法律最基本的目的是保护诚实信用、公平正义，从而维护社会秩序的稳定。如果诉争商标的申请注册和使用是恶意的，那么就不应当予以注册。如果不考虑诉争商标申请注册人的主观状态，不加区分地支持诉争商标的使用，就会使得恶意申请的在后商标通过大规模使用，或者通过恶意使用反倒获得商标专用权，进而损害在先商标权人的利益，这显然是不公平的，也是不合理的。这样，法律不仅没有发挥应有的作用，反而会起到相反的作用，导致恶意行为横行，合法权利得不到保护，从而导致市场混乱。因此，对于在诉争商标申请注册时或实际使用中存在不正当地利用引证商标的知名度，搭引证商标的便车，并试图通过貌似正当的理由来达到规避法律的目的的行为，应当予以制止。
最高人民法院在(2011)知行字第37号“啄木鸟”案中就明确确认：商标授权确权程序的总体原则仍是遏制搭车抢注，保护他人在先商标，尽可能消除商业标志混淆的可能性。在该案中，最高人民法院在决定是否对争议商标予以撤销时，除了考虑标志的近似和商品的类似程度以及使用情况外，还考虑了主观状态、双方过错、是否实际混淆等。最高人民法院在(2011)知行字第37号通知中写道：本案中，根据你公司(争议商标的注册人)提交的证据可以看出，你公司除了注册争议商标等与七好公司(引证商标的注册人)引证商标近似的系列“鸟图形”商标外，还在鞋类商品上注册了“TUCANO”和“啄木鸟”等商标，并且在实际经营中，还常常将“鸟图形”与“TUCANO”、“啄木鸟”等共同使用，而“TUCANO”是引证商标一的组成部分，“啄木鸟”也恰好是七好公司在服装等商品上在先注册和在先实际使用的并具有一定知名度的商标。这样的情况说明你公司从商标注册到实际使用均具有搭车摹仿的主观意图。虽然通过你公司的经营和对争议商标的实际使用，你公司的产品和商标也具有较高的知名度，但是由于你公司与七好公司在经营活动中均使用差别不大的商标，显然对不了解内情的相关公众而言，会认为两者提供主体同一，或者存在特定联系，容易造成来源混淆，因此本案客观上并未形成已将相关商业标志区别开来的市场实际。
另一个案例是北京市高级人民法院在(2012)高行终字第1659号《行政判决书》中认定：尤其是张水平(争议商标的注册人)在使用争议商标(第3511128号“雅满桃YAMANTAO”商标)时同时使用“曰本雅满桃缝纫机会社(香>港)有限公司”并宣称其产品是“曰本技术中国制造”，更容易使相关公众将其产品误认为来源于大和株式会社，因此争议商标的注册不符合最高人民法院上述司法政策所要求的能够与引证商标相区分的情形。
综上所述，北京市高级人民法院的《关于商标授权确权行政案件的审理指南》对最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第1条所规定的关于“充分尊重相关公众在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序”的理解和适用进行了具体规定和阐述，有利于法院对相关案件审理和判决的规范，也有利于对公众和法律从业人员的指导和引导，虽然还有一些尚未解决的问题，但已经有很大的进步。
此外，也应看到自2014年1月22日北京市高级人民法院的《审理指南》发布以来，各法院的判决标准仍不尽相同，因此，作为法律从业者，希望各级法院能够充分学习领会最高人民法院的《规定》以及北京市高级人民法院的《审理指南》，以使得判决更加规范，也给公众一个稳定的预期。
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