当今司法改革，调解制度再次成为热点讨论的话题之一。许多人对调解制度的正当性产生怀疑，作者试图对调解制度的正当性进行辩析，使调解制度得以重塑并进一步完善。
调解制度在我国有着悠远的文化背景和深厚的社会基础，但它并非我国独创和特有。在法制发达的国家存在着和我国调解制度实质相同的重要法律制度，并且调解制度的核心价值取向即自由和效率在诉讼法上有着独特的价值追求，因而有其存在的正当性。但我国现行调解制度运行中存在严重的弊病及误区，急待改革完善。
针对当前争议四起的我国调解制度，为使调解制度得以重塑，并进一步完善，本文阐述了调解制度的文化背景和社会基础，分析了调解制度与西方国家类似制度的关系，调解区别于审判特定价值的取向，着重介绍了现行调解制度运行中的误区及弊病内容，就如何完善民事诉讼调解制度，论述了自已的看法。
[关键词]：调解 正当性 改革 完善
诉讼调解，又叫法院调解，是指在民事诉讼过程中，审判人员主持双方当事人对纠纷协商，以法制教育和思想疏导等方式，促使双方自愿达成协议，经法院认可后，终结诉讼程序的一种诉讼制度。双方当事人签收后的调解书，与判决书具有同等的法律效力，对当事人和法院均产生拘束力。
民事诉讼调解制度，不仅在中国深入人心，在国际上也被不少人誉为“东方经验”，在司法改革浪潮中，调解制度亦成为热点讨论的话题之一。一时间理论界是褒贬俱下，贬者指出此制度的种种弊病，突出表现在调解制度的部分原则不适应司法实践的需要，该制度使当事人的权利丧失，软化了程序法和实体法并以强制取代了自愿，并据此欲将该制度废之或以其它的制度而代之。该制度的正当性受到了质疑，该制度在我国的存在也受到了挑战；褒者对当前改革中轻调解现象深表忧虑，倡导注重调解工作。理论界的分歧，导致实务界思想上的混乱，许多人对调解制度的正当性产生怀疑。针对此种情况，本文试图对调解制度的正当性进行辨析，为使调解制度得以重塑，并进一步完善，提出自己的一点意见和建议，从而为司法改革提供参考。
一、论调解制度的文化背景和社会基础
把中国调解制度理解为中国当代法学家在法制建设初期的闭门造车之物的不乏其人。事实上，调解这一制度本不是当代始创的，此制度在我国具有悠久的历史，它源远流长，久盛不衰。民族学的资料表明，古代社会中发生的纠纷，在诉讼过程中，调解劝和是司法官史的普遍做法。元代张养浩在《三事忠告》一书中谈及司法经验时说“书讼者，诚能开立以枉直，而晓之以利害，鲜有不愧服两释而退之。”直至新中国成立以后调解制度一直是我国重要的司法制度。1964年《民事诉讼法（试行）》将“调解为主”的提法改为“着重调解”，1991年《民事诉讼法》又将“着重调解”改为“根据自愿与合法的原则进行调解”。
调解制度何以经久不衰？其自古存在的正当性在哪里？回答这一问题的着眼点应是文化本身的类型或型态。我国古代哲学的根本观点是天人合一，人必须顺应自然的客观规律，求得与自然的和谐。反映到伦理道德范畴，和谐要求人与人的关系处理上要仁爱、讲礼让、讲义务、讲亲和。孔子曾说“礼之用，和为贵，先王之道斯为美。”在此思想的影响下，中国自古强调和谐，追求无讼，其价值取向反映到司法领域便是调解息争。
另外，调解制度虽然是在以天人合一为基本观点的和合文化背景下产生的，但该制度更是建立在更为深刻的以自给自足、宗法家族制度和儒家中庸思想为基础的社会基础之上的。即使在现代市场经济条件下，我们仍然需要人关系的和谐、社会的和睦以及社会秩序的稳定，调解制度仍然有其重要作用。
由以上分析可知，调解自古有之，其存在的正当性有悠远的文化背景和深厚的社会基础。
二、调解制度与西方国家类似制度的关系分析
调解制度与西方国家类似制度的关系分析我国诉讼调解制度长时间以来大概是惟一在西方被最广泛研究的中国法律制度的特征。甚至美国最高法院前任首席大法官瓦伦·伯格也对中国的调解机制加以赞许，给人以调解乃中国独创之感。果真如此吗？肯定不是。实际上“西方国家民事诉讼中的法官主持和解或试行调解和我国的调解没多大区别，甚至可以说它们（和解和调解）是同一事物，这一本质上相同的事物之所以被设定为诉讼上的两种不同制度，是由于人们在构建诉讼制度是从不同的侧面来认识它，来为它定位。诉讼上和解则是立足于当事人说明以合意解决争讼，而法院调解则是以法院为基点解释以合意解决争讼。”台湾学者杨建华也认为大陆民事诉讼中的法院调解与台湾地区的诉讼和解，虽其名称不同，实质是同一制度。由以上分析可知调解制度并非中国之独创，其他国家多有类似之制度，并且此类似制度在相应的法律制度之下，同样起着举足轻重的作用。美国的民事诉讼中90%以上的案件是以和解方式解决的。作者在此反复强调此种制度非中国独创，旨在说明中国调解制度作为法律制度之一种，没什么实质上的特别、特殊之处，跟其他法律制度一样也会存在缺陷和不足，这种缺陷与不足需靠改革和完善加以解决，而不是将此制度予以废除。该制度因在法治发达的国家存在实质相同的重要法律制度而存在正当性。
三、和谐与秩序是调解制度的核心价值取
调解区别于审判特定价值取向分析我们在进行调解时经常会出现这样的认识，比如认为调解解决纠纷最根本的就是为防止矛盾激化，恢复当事人和睦友好关系，保持社会稳定，维护社会秩序。有了这种思想认识，就会不厌其烦地做双方当事人的和解工作，甚至通过“和稀泥”来劝导讼争双方发扬风格，互谅互让。更有甚者以为当事人双方利益考虑为后盾和支持不惜违背调解的自愿原则而进行强制调解。这种思想和作法是把和谐和秩序视为调解的最重要的价值。对这两种价值的过份强调在司法实践中影响了调解制度的真正价值取向——自由和效率的实现。自由，是古往今来人们普遍追求的理想目标，“不自由，勿宁死”等等语言演绎了为“自由”二字谱写的壮丽诗篇。
现代调解制度所体现和追求的价值首先就是自由，这里的自由表现在三方面：第一，当事人可以选择纠纷的解决方式，即享有程序选择权。如不愿进行调解，法官应当判决而不能强行调解；第二，调解过程的进行由当事人自由决定，即便启动了调解程序，是否要进行到底，仍完全取决于当事人，而不是法官。第三，调解的结果即调解协议，完全取决于当事人的意愿，法官不能将自己认为的解决方案强压给当事人，在此种意义上讲，调解是当事人双方自主交涉的延伸。效率，是现代调解制度的又一重要价值取向。效率本是经济学的概念，将其引入司法领域，意味着以最少的成本投入获得同样的解决效果。通过调解解决纠纷，对国家而言，可以不投入或少投入司法资源就可使更多的人获得更好的司法救济；对当事人而言，可以花更少的时间、费用、精力获得纠纷的圆满解决。日本学者棚濑孝雄指出：“只要有当事人合意这一绝对的正当化原理作保障，调解在程序上的规定就有了更大的自由，对解决方案的正确性要求也可以相对降低，从而使费用等代价的大幅削减成为可能”。调解的这两方面的价值取向与审判 所追求的正义价值相比较，后者以强制力保障正义，而前者以自主、自愿实现正义，并求实现正义的高效过程。调解制度追求的自由和效率在诉讼法上有独特的价值追求，因此有其存在的正当性。
就实践而言，有了调解这两种核心价值取向的认识，我们就可以以心衡量自身在调解工作中是体现还是背离了调解制度本身应有的价值。
四、现行调解制度运行中的误区及弊病当前民事诉讼调解
制度存在的误区。
在不少地方法院，还存在着“调解为主”或“着重调解”的错误认识，认为调解率高等同于效果好。调解率高，自然上诉率底。作为评优、达标的条件，调解结案的直接受益者，不用开庭、不用写判决书、不存在输赢，当事人对法官没有不良情绪，何乐而不为呢？于是之，有些案件久调不决，以拖促调，变相强迫 调解，严重侵犯了当事人对自己合法权益的处分权。自愿、合法原则下的“诉讼调解”变了味，其优势不存在了。当前民事诉讼调解制度存在的弊病。主要体现在以下方面：
（一）在某种情况下，调解并没有降低诉讼成本不少案件为追求调解，三、四个甚至五、六个回合，来回地调，当事人误了工，开了支。有这功夫，案件早已判决结案。审判工作日益繁重，盲目追求调解的后果，不言而喻。
（二）法律的权威得不到充分体现，法官混同于街道老大妈
法院是国家审判机关，独立行使审判权；法官是法律的执行者，法律权威的体
现者，伸张正义，主持公道，鞭挞假恶丑。无情的法律，冷峻中性的法官。而调解纠纷求的是一团和气。主要原则是：平安是福，和气生财；冤家宜解不宜结；多个朋友多条道，多个敌人多堵墙；你退一步，他让一尺，大家都过得去等等情理。对一方当事人不利的规定，只能告诉他，而不可引经据典明明白白地说他哪错了。法的刚性、威严湮没了。
（三）案情复杂的案件调解效果差，不宜着重调解当事人是非曲直争议较大的案件，仅靠讲法条，明公理，不触及当事人的弱点，案件难以调解。为促成调解，必定先入为主地确认一些对当事人不利的案件事实、法律规定。在法官与当事人观点发生分歧，转不过弯的时候，不但调不了案件，还会引起当事人的不信任，效果是可想而知了。
（四）法院调解原则的规定不尽合理。
《民事诉讼法》第八十五条和第八十八条规定：“法院调解必须遵循当事人自愿原则，查明事实、分清是非的原则，合法原则。”当事人自愿作为法院调解的根本性原则体现了当事人的意思自治，应该予以肯定。但查明事实、分清是非作为法院调解原则之一，带有浓厚的职权主义色彩并且过于绝对。因为调解的精髓在于当事人自愿即当事人自由处分自己的合法权利，因此当事人达成的调解协议内容上应有一定的弹性。如当事人之间的合意即不违反法律的禁止性规定又不侵犯第三人的合法权利，该调解协议经法院送达后立即生效。案件事实是否清楚实际上与调解的合法性或有效性并没有必然联系。因为若强调事实清楚则须进行严格调查，从而耗时、耗资，牺牲程序利益。调解之核心在于当事人双方合意，调解人之作用仅在为双方沟通信息，增加对话之可能性，而非查明事实真相。在庭审中，双方争得面红耳赤，将对双方驳得体无完肤。甚至有的为了不输官司，作不真实客观的陈述，歪曲案件事实，提供虚假证据，断章取义、曲解法律。很多情况下，案件事实可能清楚了，但很难调解成功。有的案件既使法庭调查终结，受文化素质、法律水平的限制，法官认为法律事实清楚、责任分明的，双方当事人未必也认为清楚明了。如果双方当事人对案件事实针锋相对，在实体权利上是很难作出让步的，因此，对案件事实的查清不能构成调解的前提。由法院进行分清是非也无助于调解协议的达成。调解的简易迅速是由当事人的协商一致决定的，与法院作出的当事人无论意愿如何都要加以执行的判决不同，调解给当事人拒绝的权利，法院不必在通过审查证据的过程中确认事实或查明是非，因为只有当事人对他们之间发生的纠纷争议的问题最清楚能够直接进入争议的核心，请求纠纷的圆满解决。
（五）法院调解程序的设定不健全程序不健全是当前法院调解制度存在的主要问题，体现以下几个方面：1、庭前调解的适用条件不规范、不明确。调解原则是我国民事诉讼活动的重要原则，贯穿于民事审判活动的全过程。法院调解可在诉讼终结前的任何阶段进行，在审判实践中大致可分为庭前调解、庭审、庭后调解等。最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第九十一条规定“人民法院受理案件后，经审查认为法律关系明确，事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解”。对于何为法律关系明确、事实清楚，司法实践中存在着不同认识，就现状而言有外延呈无限扩大的趋势。2、在调解的主体上，目前法律并没有规定具体的调解主体。民事诉讼法第八十六条规定，人民法院进行调解可以由审判员一个主持，也可由合议庭主持，但从司法实践看，为提高办案效率，法院调解几乎百分之百由审判员一人主持。即便是适用普通程序审理的案件，合议庭进行调解也仅仅是流于形式，实际上是由承办人一人说了算。这就容易造成办人情案、关系案，甚至造成严重侵犯一方当事人权利的情况。3、调解的期限上法律没有作出明确的规范。民事诉讼法规定，“调解不成的应及时判决”，但并未规定调解的期限，往往是当事人已经就某一事实明确表态不能接受调解，而法院仅仅以调解没有期限的规定进行拖延，使当事人在心理上造成疲态，从而不得不接受调解的结果。4、调解协议生效的规定缺乏操作性。民事诉讼法第八十九条规定，“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”。但审判实践中，调解书往往不同时送达双方当事人，如果以最后一方当事人的签收时间作为调解书的生效时间，那么，后一方当事人签收时就能够更充分地对调解书内容进行利弊权衡，造成客观上的不平等。同时，先签收一方的当事人往往不清楚后一方当事人的签收时间，而影响了其对调解书生效时间的认定，一旦后一方当事人拒绝履行该调解协议，先签收一方的当事人在申请执行过程中对调解书的生效时间往往不能准确地提供给法院。5、法院调解本身的性质也决定了其适用过程中难免损害当事人的自主权，从而造成非真实的自愿。形成这种与立法意图相背离后果的因素有二：一是审判人员在利益驱动下的强制性，即当调解者对具体纠纷的解决持有自己的利益时，往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况。这种强制性合意之所以成为可能，是因为调解者常常对当事者持有事实上影响力。如前所述，调解结案比之于判决结案对审判人员更有利可图，而法院调解中的审判人员比任何调解人都更有促成“强制性合意”的“事实上的影响力”。二是审判人员渗入调解结果中的决定性。根据法院调解的原则。我国法院的调解属于判断型的调解，即把发现法律上是正确的解决作为调解贯彻第一目的，基于此，“调解即使不发挥自己特有的强制能力，只要以审判的强制性为后盾，在审判的利用可能性和审判性结果预测可能性”这两个条件下，总存在着使当事人接受与审判结果近似的解决方案的决定力量。在审判人员兼作调解人的情况下，完全具备审判的利用可能性和审判结果预测可能性这两个条件，审判人员提出的调解方案和促成当事人协议的结果大多会近似于判决结果。
（六）审判公开性与调解不公开要求发生的冲突审判公开是一项基本制度，除依法不公开审理的外都应允许群众旁听。调解则与不同，调解需要和谐的气氛，没必要在公开场合进行。
（七）法院调解制度不健全，存在恶意调解现象现行民事诉讼法规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，而在司法实践中有的审判人员不能严格依照上述规定开展法院调解活动，个别当事人恶意串通，利用民事调解程序达到其非法目的，出现了不合法或不公正的调解书，损害当事人的合法权益及第三人、集体、国家的利益，违背了法院调解的立法含义。导致上述问题的存在原因是立法上过于原则化，给滥用调解留有可乘之机
。依照现行民事诉讼法第九条的规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决”。该规定对于调解的启动，调解的具体形式、调解期间等，均没有明确规定，造成法院调解具体操作上缺乏必要的制约，随意性过大。有些审判人员对此规定“灵活”运用，偏好调解，而回避费力（制作判决书远比制作调解书困难的多）、风险大（改判、发回的可能）的判决结案方式。如在处理婚姻家庭案件中，审判人员在审判时容易产生误导心理，认为该类案件处理时应该“调解先行”和“调解主导”。由于该指导性处理原则的误导，在 调解的期限上法律又无明确的规范，从而导致案件一调再调，致使审理周期过长。如原告杨某诉被告李某离婚纠纷一案中，法院受理后，由于双方对“离婚”及“子女、财产分割”问题分歧意见太大，法院审判人员受婚姻家庭纠纷案件应以“调解”主导，以“调解和好”为目的，从而一调再调，由于双方意见分歧过大，致使审理周期过长，而法院审判人员仍以“调解无期限为由进行拖延，并对当事人双方施加压力，从而使当事人在心理上造成疲态，从而在不情愿的情况下最终达成了一致意见。”从该案件可以看出，审判人员在处理案件时往往以调解主导作为案件的处理手段，从而违背了自愿原则，造成了案件审理周期过长，增加了诉累。
（八）调解的制度的自愿合法原则流于形式
其一，调解的自愿原则得不到充分保证，由于法院审判人员在民事诉讼中兼具调解者和裁判者的双重身份，为达到调解结案的目的，审判人员在主持调解活动时，往往会自觉不自觉地向当事人同意调解的自愿与对合法权利的处分混为一谈，以“自愿”作为当事人达成或接受调解协议的一种手段；有的审判人员以“压”促调，以“调解不成就判，判决结果还不如调”等警告性语言压服当事人；有的以“拖”促调，反复调解，对案件久 拖不决，当事人不达成调解协议决不罢休；有的审判人员以“利”诱调，只要当事人提出条件，根本不分清是非，一味做另一方当事人的工作，把一些与案件无关的要求都写入调解协议之中，堂而皇之地归于当事人的处分行为。其二，调解的合法原则得不到普遍遵守，在民事诉讼活动中，法院审判人员往往带有调解偏好，以致于对达成调解协议的案件，不注重审查案件事实和相关证据，使调解的合法原则流于形式。
(九)对恶意调解缺乏惩治依据为确保民事诉讼法依法公正进行，现行《民事诉讼法》第一百零二条和《刑法》第一百零七条、第三百九十九条等都对妨害民事诉讼中的一些具体行为作出处罚规定，但这些规定都是针对民事裁判中的一些违法行为作出的，但在法院调解中，由于不存在裁判环节，一旦出现违法行为，都无法依据上述条款进行惩处，正因为此，一些正当事人和审判人员在民事诉讼中进行恶意调解，才会有持无恐。
（十）法院调解难以监督
为确保民事诉讼合法公正，现行《民事诉讼法》设立了审判监督程序，但该程序偏重于判决、裁定的监督，对调解的监督明显不力，且在第一百八十条规定中，不仅对调解书的再审条件规定过严，而且完全排斥了人民法院和人民检察院对调解书主动监督。在民事审判方式改革日益深入的形势下，诉讼调解既不是铁板一块，也不是寿终正寝。只有在“公正与效率”的前提下，发挥调解的优势，灵活运用，能调则调，当判则判，调判并举，适之用之，让调解为审判工作更好地服务，创设新的民事诉讼制度。
五、笔者对民事诉讼调解制度改革的几点建议：
（一）笔者认为可将调解分为着重调解和一般调解庭前准备阶段，着重调解；庭审调解为一般调解。案情复杂的案件一般调解，权利义务关系明确的案件着重调解。调解模式方面，应实现以当事人主义为主模式。我国民事诉讼中，法院调解并未摆脱必须由法院主持调解的束缚即必须由法院居中调解的协议才具有法律效力。在诉讼过程中，双方当事人对法院的期待和依赖过重，当事人往往期待法院能够在具体的利益上有所偏颇，而实际上忽视了自身对具体利益的权衡，从而使法院的调解往往是调而不解，在执行过程中也是困难重重。因此在调解过程中，应该首先由当事人自行对自身权益进行处分，法官不应进行暗示及诱导。如发生上述情况，可认定调解无效。法官一般不主动启动诉讼调解，可以告知双方当事人调解是一项诉讼权利。一方当事人请求调解，对方也同意时，法官主持调解纠纷。因为法官不能处分或干涉当事人的权利，无论是程序的还是实体的。
（二）完善现行调解制度的原则，适应新时代的需要如前所述，若要事实清楚，法院必须进行严格调查，考虑到“出于抑制国家权力或法官权限必要而强调程序的形式性和法官的中立性，往往给力量并不对等的当事人带来实质上的不平等。”分清是非原则要求调解人作出主观判断，难免使调解人将个人意志强加双方当事人，导致压制型调解的出现。因此，对此原则应在以后的立法中考虑删除。平等、自愿基础上达成的调解协议，具有合同性质。我国合同法界定合同效力的原则为；不违反国家强制性规定和公序良俗。滞后的民事诉讼法，应该借鉴具有时代精神的合同法新理念。诉讼调解的原则应改革概括为；自愿、不违反国家强制性规定和公序良俗。
（三）调解的具体运作和效力问题确立个人自治为主，国家干预为辅的诉讼和解制度。规定调解开始时，先由当事人双方各自陈述，明确争执点，在此基础上由法院的专门调解人员向当事人解释有关涉及该案的法律问题，然后提示和解，在当事人不愿和解后，应予以调解不再提示和解，除非当事人合意申请。经调解，双方当事人达成协议的，双方当事人在协议上签字即具有法律效力，无正当理由不得反悔。在最后一次庭前会议后，当事人双方仍未达成协议的，由法院调解人员宣告调解无效，将案件移交法庭审理。调解方案和当事人的初步协议内容不作为审理依据。
（四）将生效的民事调解书全面纳入审判监督程序依照现行民事诉讼法第八十九第三款规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”。该条款表增，生效的民事调解书和生效的民事判决、裁定在法律效力上是同等的。因此，在审判监督程序的有关法条中，生效的民事调解书应与生效的民事判决、裁定相并列。一是放宽当事人申请再审的条件，将生效的民事调解书纳入民事诉讼法第一百七十九条的规定。二是加大人民法院对民事调解书的监督力度，将人民法院对调解书的监督增加到诉讼法第一百七十七条规定中。三是赋予人民检察院对民事调解的监督权。
（五）建立调解违约或调解担保制度一般情况下，调解结案的原告往往少于或远远不于判决得到的利益。一方面是，通过调解气顺了，不看僧面看佛面，钱没个多少，让就让了；另一方面，为了尽快结束纷争，精神不再受熬煎，考虑到将来执行的难，一再退让。而有些被告，一领取调解书，便躲、藏、抗，原告的利益一损再损。笔者认为，针对信誉差，履行能力差的被告，可以建立调解违约或调解担保。在调解中约定逾期违约的责任条款或让被告提供保证人或担保物，保证原告到期债权的实现。
参考文献：
［1］孔明主篇，《中国民法史》，人民出版社1996年版，第513页。
［2］刘敏著，《当代中国民事司法改革》，中国法制出版社2001年版，第182页。
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［5］杨建华著，《大陆民事诉讼法比较与分析》，三民书局1991年版，第84页。
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