论文摘要 侵权责任法颁布后，在医疗损害侵权责任案件中，在司法实践中存在一系列难以认定的问题，如医疗损害侵权与医疗行为过程中的一般侵权行为如何界定、关于医疗损害侵权案件举证责任的分配与处理、医疗损害的归责原则及医疗过错的认定等，本文就这些问题进行了梳理并提出了相关的解决办法。
论文关键词 医疗损害 侵权 归责原则
《侵权责任法》于2010年7月1日起正式施行后，医疗损害侵权责任作为一种特殊的侵权责任得到了立法的确认。鉴于立法理由说明的不足及立法条文的简约性问题，医疗损害侵权案件在理论方面及实践层面均存在一些容易混淆及难以认定的问题，本文拟就相关法律问题作一分析和探讨。
一、关于医疗损害侵权责任与其他侵权责任的区分及认定
《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。根据该条的规定，医疗损害侵权责任属于过错责任，其责任的构成，需具备四个条件：（1）法定医疗机构及其医务人员的诊疗行为。（2）患者诊疗活动中受到损害，有损害结果。该损害结果必须具有客观性、真实性、确定性。（3）医疗机构及其医务人员的诊疗行为与患者的损害结果之间有因果关系。（4）医疗机构及其医务人员的有过错。
在实践中，患者在求医过程中所发生的伤害情况千差万别，并不是所有的损害都属于医疗损害侵权责任，有相当一部分属于一般的侵权责任。对于这个问题的认定关键在于区别诊疗行为与非诊疗行为。诊疗行为是指医疗机构及其医务人员运用医学理论和方法维护人体生命健康所必须的行为。包括：诊断、治疗、护理、保健等具体诊疗行为以及相关的管理行为。在这些行为过程中所发生的损害结果才具备医疗损害侵权责任的前提。在实践中容易发生的与医疗损害侵权责任相混淆的非诊疗行为，主要包括：（1）因医疗机构的设施有瑕疵导致患者摔伤、自残、自杀。（2）因医疗机构管理有瑕疵导致损害。如抱错婴儿。（3）医务人员的故意伤害行为。（4）非法行医。如果属于上述界定为非诊疗行为所导致的损害后果，应当适用一般的侵权责任。
二、关于医疗损害侵权案件举证责任的分配与处理
对于举证责任分配，在《侵权责任法》颁布以后，实务界的看法并不一致。观点大致有三：（1）根据《侵权责任法》第七章规定，医疗损害赔偿纠纷案件要实行“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，除《侵权责任法》第58条规定的三种过错推定情形以外，均由患者承担举证责任；（2）医疗损害赔偿纠纷案件，应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第（8）项规定适用举证倒置规则；（3）《侵权责任法》第54条明确规定了医疗损害责任适用过错原则，并未规定因果关系的问题，因此举证责任应当分配为患者对医疗机构的过错这一要件承担举证责任，而医疗机构应对不存在损害因果关系承担举证责任。
上述争议的发生，主要是法律规定的不一致所导致。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确定，因医疗行为导致的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。但根据《侵权责任法》第54条的规定，医疗损害责任属于过错责任。根据证据法原理，侵权案件的受害人应当对加害人存在过错及过错行为与损害后果之间具有因果关系承担举证责任。根据不同位阶法律文件效力的适用规则，并且结合医疗损害侵权案件的实际情况，在审判实践中，对于医疗损害侵权案件的举证责任分配我们一般应从以下几点加以把握：第一，患者方的初步举证责任。由于损害后果发生在患者身体，所以患者一方应对存在损害后果以及损害后果的程度承担举证责任。审判实践中，患者可以医疗机构的证明、鉴定结论等证据证明损害后果。第二，医疗机构方的提供反驳证据的举证责任。考虑到医疗过程中医患双方往往处于信息不对程的地位，医疗机构一般掌握着病历等医学材料，在患者一方已经提供初步证据证明可能存在医疗过错和因果关系，就应认定患者举证到位，而由医疗机构承担提供反驳证据的责任。第三，专业机构的鉴定。在医疗损害案件中，由于医疗行为的专业性极强，即使医患双方提供了相应的证据，但是否证明到位及如何认定法官往往无从把握，此时必须通过鉴定解决。因此患者原则上应承担第一次鉴定费用，如患者不申请鉴定，将承担举证不能的法律后果。在鉴定方面，存在着是否存在医疗过错、医疗行为与损害后果之间的是否具有因果关系两个方面的鉴定内容，第一个方面的内容是患者方必须要予以申请的，以证明医疗机构的诊疗行为存在过错。在医疗过错确定以后，如果医疗机构认为医疗过错行为与损害结果之间不存在因果关系，可将提出申请的责任分配给医疗机构一方。
三、医疗损害的归责原则及医疗过错的认定
医疗过错的认定在医疗损害侵权案件中是一个核心的问题，也是在司法实践中难以把握的问题。由于缺乏详细的立法说明，关于《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”的立法内在逻辑体系存在不同的解读，有基于“医疗损害责任的类型”的角度对医疗损害的立法规定进行解读，从理论上提出“将医疗损害责任的类型分为医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任”。这方面的代表人物是中国人民大学法学院杨立新教授。有的是从合同义务的角度去区分侵权行为的类型，比如江苏省高院将侵权行为区分为违反合同主义务和附随义务的行为。如果我们单独地从归责原则的角度，对《侵权责任法》中规定的责任类型进行概括的话，其大概可以分为以下几种：第一，过错责任原则。具体涉及到《侵权责任法》54条、55条、57条、58条、60条、62条。54条确立了医疗损害过错责任的基本原则，57条确立了医疗诊疗行为的一般性标准：“尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”，并以此标准作为区分是否存在医疗过错的依据，55条、58条、60条、62条则是对除了主义务行为以外的附随性义务做了要求，医疗机构及义务人员也不得违反，否则构成侵权。关于过错责任原则的把握我们要注意以下几点：（1）判断医疗机构是否存在过错的客观标准是：医疗行为是否符合当时的医疗水平。在审判实践上，可以将医疗水平理解为：医务人员在开展诊疗活动中应具有符合其所处时代一般专业水准的医师所具有的注意程度、技能等，即医疗水准。但鉴于该问题的复杂性，对这个问题的判断一般采用鉴定程序，由相关的专家，包括医疗专家、法律专家进行技术鉴定。（2）患者能够证明医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，应认定医疗机构有过错。但应注意，相关的规定应当考虑其与患者的损害后果是否具有关联性。有一些规定，从管理规范的角度具有合理性，但是与治疗的效果之间如果不具有关联性，即使有违反的情形，也不应推定为医疗机构的过错。比如，卫生部《病历书写基本规范》第三十二条规定：“医疗机构打印病历应当统一纸张、字体、字号及排版格式”，如果医疗机构的病历在字体或排版上存在不一致的情况，就不应当作为医疗过错。（3）医疗机构提供虚假病历资料，使得患者无法举证证明医疗机构有过错，或使得医疗机构无法证明其没有过错，应当认定医疗机构存在过错。（4）医疗机构不履行附随义务也可构成医疗侵权责任。在医疗过程中，医疗机构的附随义务包括说明、保密、转诊、如实记录病程及相关治疗行为等等。对这些义务的违反，也可构成医疗损害侵权。第二，无过错责任。《侵权责任法》第五十九条规定的“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”在医疗损害责任体系中比较特殊，其属于医疗产品责任，但不以医疗机构具有过错为前提，属于无过错责任，也是一种不真正连带责任。
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