云计算的出现，带给了著作权法诸多问题，例如著作权法上作品的种类及作品的认定标准、著作权人专有权利的变化、临时复制的问题、云计算服务提供商的著作权侵权认定、归责及侵权责任承担方式等问题。在云计算带给著作权法的众多问题之中，我们应该选择怎样的视角才能实现更好的效果呢。笔者认为，根据著作权法的发展总是伴随着技术进步而进步的特点，每次著作权理论的推进几乎都是相关著作权市场主体利益的冲突的爆发、协调，所以现阶段，从著作权法的侵权理论入手是一个最佳视角。但我们又不得不思考另外一个问题，著作权的侵权问题涉及到主体众多、牵连性极广，怎样在这纷杂的利益漩涡中选择呢？笔者认为，以网络服务提供者为视角也许是较佳的起点。对于云计算背景下著作权法而言，更应坚持这一选择。因为在本地计算模式下，我们以网络服务提供商的著作权侵权问题已经进行了较长的研究并积累了一下成熟的理论，继续坚持这一视角有助于我们对相关问题的延伸。
如根据侵权责任法的一般理论，要探讨某特定主体的侵权责任时，主要考虑以下几个问题：侵权行为的认定、侵权责任归责原则、侵权责任构成要件以及侵权责任的承担方式问题。但是这几个问题中，笔者认为关于云计算下网络服务商的著作权侵权行为认定及归责原则问题最为关键。
一、云计算服务商著作权侵权行为认定问题的研究思路
云计算服务商的著作权侵权行为可以分为不同的种类，按侵权权利种类分类包括侵犯财产权的行为、侵权人身权的行为、侵犯领接权的行为。但学界在研究网络服务商问题时，一般将服务商的侵权行为分为间接侵权行为和直接侵权行为。
要探讨云计算服务商著作权侵权行为这一问题，其起点在于云计算服务商的法律地位问题。而要探讨云计算服务商的法律地位问题的前提是对云计算服务商有一个认识。鉴于此，本版块大致得遵循下面三个步骤：
第一步：对云计算服务商的认识；
第二步：云计算服务商法律地位的确立；
第三步：云计算服务商著作权侵权行为的认定。
对于第一步中云计算服务商的认识，我认为至少有两种认识思路，思路一是通过对现实社会中云计算的应用进行统计，然后得出对云计算服务商认识的结论，思路二是以云计算技术出发去预测或推导云计算服务商的定义。对于这两种思路，我建议使用第一种思路。选择思路一的原因：思路二存在不可避免的认识方法错误问题，因为一种服务商的出现或者服务模式的出现，一定是市场参与主体在一定的利益驱动之后产生的，而绝对不是某项技术的出现去决定的，也就是云计算技术出现了是不一定会带来云计算服务的，而在于市场参与主体认为云计算服务有利可图而去开发相应的技术、提供相应的服务或者创造相应的商业模式，所以如果我们主观的根据我们的认识去确立云计算服务商是什么、包含哪些类型是有悖于前述逻辑的。
对于第二步，云计算服务商法律地位的确立一问题。关于这一问题，我们得谨记一个前提，那就是我们是用既有的法律，拿到本课题来说就是使用网络著作权法、民法、侵权行为法、判例以及具有代表性的学说去认识。这一点是需要说明的。在第一步中，通过对云计算服务商的认识，我们已经能够知道云计算服务商提供的服务包含哪些种类以及云计算服务商的类型这两个问题的答案。所以在第二步中，我们要做的就是既有法律（广义上）对不通过类型的云计算服务商的法律地位或者法律评价应该是什么的问题。例如我国的《信息网络传播权保护条例》确立了四种网络服务提供商，美国《版权法》512条也确立了四种网络服务提供商，还有如我国学者薛红认为网络服务提供商包括三类。根据这些法律法规以及学界观点我们去对云计算服务商的法律地位进行评价。这也就是第二步要完成具体工作。
对于第三步，云计算服务商著作权侵权行为的认定问题。
在这一步的具体工作中，我认为我们应该具体解决的问题是云计算服务商的哪些行为能够构成侵权行为。这也是后文中要探讨侵权责任的前提。但是要解决这一问题，一个关键的问题必须能够明确，就是认识标准的问题。即根据什么样的法律标准去认定。当然我们对于云计算服务商著作权侵权行为初步认识时，肯定是采用既有的网络著作权法、民法、侵权责任法的相关理论，好似这一问题得已回答了。但这其中还隐藏了一个认识上的缺陷或者不足，就是现有相关法律的滞后性问题怎么去弥补的问题，因此我认为对于现有法律的滞后性或者缺陷或者会产生的调整也应该做以探讨。当然此时的这种探讨之会涉及侵权行为认定的部分，暂时不会涉及到其他部分。这是关于认定标准问题中应该注意的地方。
在解决了认识标准的问题之后，我们可以将云计算服务商的侵权行为，分为直接侵权行为与间接侵权行为探讨。但无论是采用直接侵权行为还是采用间接侵权行为，它的一个逻辑起点都是第二步得出的结论就是云计算服务商的法律地位问题。到目前为止，认为云计算服务商其本质仍然是一种网络服务商的结论已经得到了许多学者的认可。当然这一结论，我们也可以通过第二步的分析来得出这一结论。所以，既然云计算服务商仍然是一种网络服务商，那么我们认识云计算服务商著作权侵权行为时，就离不开传统网络服务商侵权行为的基本理论。
对于传统网络服务商的侵权行为理论中，网络服务商的著作权直接侵权问题一直不存在争议。即当网络服务商从事了或者进入了著作权人专有权利范围，直接侵权就必然成立，而无论其存在主观过错。因为主观过错只是是否承担损害赔偿责任时应当考虑的要素。而争议的主要问题，主要在于网络服务商的著作权间接侵权一问题。对于网络服务商的著作权间接侵权问题，各国在立法中做以规定的并不多见，大多是通过判例来确立的一些列标准。而我国主要是通过共同侵权的相关理论来解决这一问题，在法律上也无直接的立法规定。这就导致了关于间接侵权的分类问题一直缺乏一个权威性的认识。对于学界普遍接受的观点是认为间接侵权的体系包括教唆侵权、引诱侵权和帮助侵权，对于这一问题在我国网络著作权法颇有影响力的王迁学者还提到了直接侵权的预备行为和扩大侵权后果的行为以及许可侵权也属于间接侵权。对于此，我建议采用王迁学者的观点。因为对于他补充的两类侵权行为，是在面对信息技术的发展，为了维护著作权人的利益，世界上相关国家所提出的。这也正好符合本课题中所涉及的云计算，它正是信息技术发展的代表。
综上所述，对于云计算服务商的侵权行为认定这一版块。我们的思路可以这样展开：第一层次，采用直接侵权和间接侵权展开。第二层次，将直接侵权与间接侵权展开。重点在于间接侵权。间接侵权的展开采用王迁老师的提出的间接侵权三种大类型，六个小类型。第一大类型是教唆侵权、引诱侵权和帮助侵权；第二大类型是直接侵权的预备行为和扩大侵权后果的行为；第三大类型是许可侵权。
但是在网络服务商的著作权侵权行为认定时，一定要注意一下几个问题：（1）网络服务商在著作权法下的违法行为与侵权行为的关系。（2）云计算下，著作权法自身可能发生的变化，例如著作权权利的种类、作品的种类一些问题。（3）现在在网络著作权法中在这一领域中遗留的可能影响云计算服务商的著作权侵权行为认定的问题，例如复制权中的临时复制问题、网络传播权的含义、避风港原则的逻辑问题等。当然这三个要注意的问题不会影响到本版块的体系，但涉及到认定标准中涉及的相关具体法律问题。所以在此仅只有说明，提醒注意的意思。以便我们在考虑这一问题时能够更加的全面。
二、云计算服务商著作权侵权责任归责原则的研究思路
在云计算服务商著作权侵权行为认定中，我们已经得出结论问题的有：云计算服务商的种类、云计算服务商直接侵权行为的情形、云计算服务商间接侵权行为的情形、对不同类型云计算服务商的著作权侵权行为的认定特性问题。所以在该问题中，我们要探讨云计算服务商的著作权侵权责任归责原则一问题时，所要实现的目标是建立一个云计算服务商著作权侵权责任归责原则体系。
建立这一体系，有两种思路，一种是根据云计算服务商的类型，第二种思路，以直接侵权与间接侵权为两个方向展开建立归责原则体系。对于这两种思路的选择问题，我建议使用第一种思路。原因至少有以下几点支持：
（一）学界目前对于云计算在本质上仍然是一种网络服务提供商的观点的基本予以认同，并且通过前期对云计算服务商种类的研究，发现云计算服务商的种类与传统网络服务提供商的种类出入不大，所以采用不同种类为基础建立归责原则体系，不会与现在的著作权法在衔接上出现较大不同。虽然以后必然会出现新的云计算服务商，但这是法律滞后性的问题。
（二）在传统网络服务提供商的著作权侵权责任归责原则中，王迁学者详尽的分析了每一类服务提供商的侵权责任问题，从他的专著中可以发现，不同种类的网络服务提供商在不同的情形下的著作权侵权责任归责原则有着较大的不同，原因在于其所处商业模式不一样，所要承担的义务会不完全一样。这也是各国在网络服务商侵权责任归责原则的立法上为什么采用一种开放式的立法的重要原因。特别是在以美国为代表的判例法国家之中体现尤为明显。
（三）采用第二种思路，即以直接侵权与间接侵权模式来建立归责原则体系，虽然看似更加完备，但是仍然解决不了法律滞后性的问题，并且还有可能影响云计算产业自身的发展。原因在于法律能够起到引导产业发展的趋势。加入法律确立一项并不完善的归责，云计算产业中的市场主体一般在进入这相关市场时是必然会考虑法律风险的，这样以来就可能抑制一些较好的商业模式的出现，较之法律滞后性而言，法律滞后性虽然在某一方面立法存在空白，但至少会鼓励云计算服务商去进入空白领域，所以采用第一种思路，觉得更为优越。
在确定了建立云计算服务商的著作权侵权责任归责原则体系的思路之后，我们将要解决的具体问题是怎样依据不同类型的云计算服务商来建立这一体系的问题。在上述分析中，我们得知云计算服务商在本质上仍然是一种网络服务提供商，并且它的种类与传统网络服务提供商的种类出入不大，所以这一体系建立的起点仍然是传统网络服务提供商侵权责任归责的认识。
但是学界在传统网络服务提供商的侵权责任归责原则问题上，至今仍然没有一个统一的认识。所以对各种学说观点的认识以及国外关于这一问题的观点，是我们必须了解的。也即，我们必须对传统网络服务商的侵权责任归责原则形成一个较为成熟的体系，以便为云计算服务商在这一问题的认识做好理论准备。
在完成对传统网络服务商著作权侵权责任归责体系的梳理之后，对于云计算服务商的该问题，就围绕云计算服务商的不同类型展开即可。在每一类云服务商侵权责任归责原则展开之时，我们必须注意以下的问题：
第一，比较该类云计算服务商与对应的传统网络服务商在商业模式上、具体侵权情形下的不同，而不能只看到了两类服务商大致的相同或不同，就盲目下结论。例如云计算中的存储服务提供商可以与传统网络中的信息存储空间服务提供商大致对应，但是二者在共同侵权认定之时就出现较大不同。因为传统网络著作权法坚持技术中立原则的，但云计算的商业模式下，网络存储空间服务提供商与内容提供商可能会有利益重合，这种技术中立原则是否能给继续坚持是很值得推敲的。
第二，注意现有法律本身的缺陷。由于现有法律，无论是我国还是其他各国，对于信息技术带给著作权法的冲击都是采用弥补式的立法，不断的修订并且修订频率也越来越快来完善著作权法，这就导致了在传统网络背景下的网咯服务提供商的著作权侵权责任归责原则一题就存在不足之处，甚至在同一样的问题上，各国规定相差较大的现象。再加之，在大量的知识产权协定、条约和国家经济贸易条约的约束之下，使得各国尤其是一些贸易条例之中的成员国，在各自国家的著作权法中是妥协接受了一些不合理的规定，所以不同国家的经济政策我们也要加以考量，特别对于我国在这方面的观点。总而言之，法律自身的缺陷必须予以关注。
作者简介：唐治国（1989- ），男，兰州大学法学院2011级法律硕士研究生，研究方向：知识产权法。
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