摘要： 文章立足于同性婚姻合法化的国际热点，针对国际立法的态度，程度不一的现状，结合中国实际，探讨热点之外容易被学者忽略但又十分重要的同性婚姻域外效力问题进行探讨，并提出解决意见。
关键词：同性婚姻；域外效力；公共秩序保留
二次大战后，同性恋权利运动以世界人权发展为背景迅速成长，同性恋者的呼声由要求社会认可转而要求法律的承认和保护。他们对婚姻权和配偶权的主张强烈地冲击着以“两性结合”为特征的传统婚姻和家庭制度，并且也给世界各国的法律制度提出了一道前所未有的立法难题。[1]当下，许多国家的立法已经做出回应，出台了关于同性婚姻的法律地位和同性婚者的权利义务的法律制度。但是，各国对于同性婚姻态度不一的立法状况和国际人员的频繁流动必然使得这一方面的国际私法问题凸显，成为一个亟待解决的问题。
一、 同性婚姻的定义
同性婚姻，或称“同性恋婚姻”或“同性别婚姻”是指两个相同性别成员之间的结合。同性婚姻同样也有狭义和广义之分。狭义的同性婚姻是指由婚姻法所认可的，并可享有与异性伴侣相同的、全部的配偶权益的同性结合。广义的同性婚姻则指同性伴侣关系受到某种程度上的法律承认，可以通过完成登记等程序要求从而可能享有部分或全部配偶权益的结合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻与一般的理解有所不同，其概念的外延要广于法定婚姻概念。[2]
二、各国的立法实践
当今社会对于同性恋以及同性婚姻采取了宽容的态度，许多国家对于同性婚姻的法律地位做出了相应的规定，主要为以下几种形式：
1. 注册伴侣关系（民事伴侣关系，团结契约等）
实质是一种“准婚姻关系”，注册伴侣关系拥有类似于婚姻关系的法律地位，同性婚者被赋予了异性婚者拥有的大部分权利义务，这一模式为大部分承认同性婚姻的国家所采用。荷兰作为同性恋立法的先驱，1998年也采用了《注册伴侣法》，用以规范同性婚姻。而且这部《同性伴侣法》不仅仅适用于同性恋者，也同样适用于想要暂时成为伴侣，但是又不想马上结婚的异性恋。[3]
需要明确指出的是，登记伴侣关系与婚姻关系之间并不是等同的，荷兰的《注册伴侣法》便是最好的例证。再完善的伴侣关系法也不能赋予同性婚姻以合法的婚姻地位。这也是为广大同性恋婚者所不满的一点，因为伴随同性恋权利解放运动的发展，同性婚姻要求的不仅仅是法律保障的权利及义务，而是法律承认的与异性婚姻平等的法律地位。
2. 同居者关系
瑞典、西班牙的自治区域如加泰罗尼亚、亚拉贡和那瓦拉过去就采取这种立法模式。立法机关出于对同居者制定一个内部和谐一致的法律制度体系的目的，用同居关系定义并规范同性婚姻关系。这类法律的关注点并不在于性关系或者他们之间的终身结合在一起的承诺，而是在于他们形成或己经形成了一种生活上稳定结合在一起的事实。相比以上两种立法实践而言，这种方式距离同性婚姻的本质更加遥远，在实践中也难以定性“同居者”这一概念，因而被成为同性婚姻立法中的倒退。[4]
3. 同性婚姻制度
婚姻是人类社会性最本质的体现，婚姻制度是维护社会秩序的重要手段，通过婚姻将双方之间以及和其他人之间的社会关系得到确立。从法律上而言，婚姻关系的确立意味着当事人双方之间的一些特殊的民事权利得以产生，例如扶养，家事代理权，配偶之间的继承权等。正是因为婚姻关系特殊的社会地位和法律地位，20世纪后期以后的同性恋权利运动便不仅在形式上要求以婚姻形式缔结两性关系，更要求获得异性婚姻中的配偶间相互享有的权利。
正是因为婚姻制度对于社会稳定的重要意义，许多国家以不同的法律形式承认同性伴侣关系的合法地位，但是只有少部分国家以同于异性婚姻的婚姻形式承认同性伴侣关系。目前，荷兰、比利时和加拿大的安大略省和英属哥伦比亚省均在法律上承认同性婚姻的效力。
三、同性婚姻的域外效力问题
对同性婚姻效力的承认包含两个方面，一是承认同性伴侣根据国内法具有某种法律身份并享有合法的权利和义务，二是承认根据外国法有效取得的某种法律身份及权利义务在内国同样具有法律效力。前者属于国内立法范畴，由各国根据国内民众对同性恋婚姻的接受情况等条件决定是否承认，何时承认以及以何种方
式承认同性婚姻的合法性地位，在不违反世界人权基本原则的情况下他国不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的问题，属于国际法的范畴。一国可以长时间甚至永远回避同性婚姻在其国内的合法化问题，但是由于其他国家就这一方面立法的进行，其不可能回避域外同性婚姻在其国内的效力问题。就现实而言，绝大多数国家都以一男一女的异性结合作为婚姻法的基石，因而同性婚姻的域外效力问题对于国际社会，尤其是尚未承认同性婚姻合法地位的国家更加严峻。
实践显示，完全否认同性婚姻的效力会导致严重后果。国内的同性恋者出于法律规避的目的纷纷前往国外结婚，造成国内公共秩序的不稳定；外国合法的同性婚姻在同性恋伴侣依该外国婚姻法所产生的各种权利义务成为一纸空文，更为荒谬的是，同性婚姻既然无效，当事人在该国就可以再次结婚，由此产生的事实上的“重婚”问题对保护本国的公共秩序似乎毫无裨益。因而对于同性婚姻的域外效力不能一概而论，而应该根据不同的情况区别对待。
四、中国的实践与建议
我国目前尚未承认同性婚姻的合法地位。私以为，对于同性婚姻问题的正视是时间的问题，考虑到立法环境的不成熟是必要的。随着世界同性婚姻立法的发展，摆在我国面前的是一个需要尽快解决但是又容易忽视的问题，即外国同性婚姻在我国的效力问题。作者建议从以下几个方面进行处理：
1. 原则上否认外国同性婚姻在我国的效力
鉴于我国目前并未承认同性婚姻的合法性，全盘承认外国同性婚姻的效力将会导致我国同性恋者出于规避法律的目的前往国外登记结婚，不利于我国社会稳定，也会造成贫富同性恋者之间的不公平，因而现阶段对以外国同性婚姻原则上允以否认。对于我国公民在国外缔结的同性婚姻，查明主观上是出于规避我国法律的，应完全否认。
2. 慎重使用公共秩序保留
公共秩序保留，一国法院依其所属国的冲突规范本应适用外国法律，因外国法律的适用会对法院地国的重大利益，基本政策，道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除适用。[5]因而公共秩序保留并不针对一切违反本国或本法域的婚姻形式,只有在承认这种婚姻形式的后果严重影响到法院地有关婚姻的基本制度的贯彻时,法院才能通过公共秩序保留制度予以排除。随意使用公共秩序保留否认外国同性婚姻的效力也会伤害国家之间的相互关系，不利于国际关系的发展。
3. 区别对待同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其他民事关系
在司法实践中要区分同性婚姻的身份关系和依附于同性婚姻的其它民事关系，如继承，扶养，收养关系，分别处理，不能一概而论。如果争议内容是关于分身份关系的其它民事关系，同性婚姻仅仅作为先决问题出现，则可以依婚姻缔结地法承认同性婚姻的效力，进而处理纠纷，以避免同性婚者的其它权利得不到保护的情况出现。
4. 加快同性婚姻的国际私法立法
世界上同性婚姻立法迅速发展与国际人员频繁流动客观上已经将同性婚姻的域外效力问题摆在了我国面前，我国必须加快同性婚姻的国际私法立法，用于应对世界形势的发展。
参考文献
[1] 孙振栋. 《同性恋者人权保护问题研究》 载梁慧星主编:《民商法论丛》(第24卷)，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第614一615页.
[2] 王菁. 《同性婚姻立法比较研究》, 武汉大学法学院, 2005年硕士论文.
[3] the dansih regsieterd partnesrh piacr. nr360 of junez，1999.
[4] [德]m·克斯特尔, 著. 邓建中, 译. 《欧洲同性恋立法动态的比较考察》，载《比较法研究》, 2004年第2期，第154页.
[5] 章尚锦, 等. 《国际私法》, 中国人大学出版社.
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