关键词: 受害人过错;无过错责任;风险比例规则
内容提要: 现有将受害人过错与加害人无过错责任相比较的进路均存在缺陷，不足以认定加害人与受害人的负担份额。解决此问题的进路是风险比例规则，该规则旨在以受害人及加害人对其应负责风险在全部应负责的风险中所占的比例，来决定各自的负担份额。这样既体现侵权责任的归责依据，又抓住了不同归责依据的共同内容，从而能妥当处理过错行为人及无过错责任人间的责任份额划分。
受害人过错影响加害人无过错责任范围的原理被绝大多数国家和地区所承认。《中华人民共和国侵权责任法》第78条规定:“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人的重大过失造成的，可以减轻或者免除责任。”问题在于:无过错责任人的责任减轻到何种程度以及采用何种进路，将受害人过错与无过错责任相比较从而具体确定该责任程度?笔者试图在现有进路的批判基础上，提出风险比例规则，以对上述问题的解决做出努力。
一、受害人过错影响加害人无过错责任范围的现有进路及其缺陷
(一) 依原因力比较很多学者认为在无过错责任中无法进行过错比较。传统理论在处理受害人过错影响无过错责任范围问题时遇到了障碍，实在找不到合适的进路，“不得已”依赖原因力因素。如王利明教授认为，在过错推定或者无过错责任这样无法进行过错比较的情况下，主要采用原因力的比较。wWW..CoM［1］杨立新教授也不得不承认，尽管过错较之原因力在侵权法上更具有规范意义，但考虑到过错推定责任中过错大小难以确定，无过错责任中责任构成不考虑侵权人的过错，原因力考量在整个侵权责任法领域内日渐重要。［2］然而，这一观点存在着难以逾越的理论障碍。所谓受害人过错影响加害人责任范围，其中起作用的应该是过错，而非原因力，过错显然并非原因力。如果以原因力比较受害人与加害人的责任份额，如何能成为过错对加害人责任范围的影响实际上，受害人过错之所以能影响加害人责任范围，其实是受害人基于自己责任原则应承受部分不利益，其承受不利益的根由在于其过错，而非原因力，否则，在受害人具有很大的原因力却没有过错时，何以不需承受不利益既如此，原因力并没有影响责任范围的可归责属性，以原因力决定当事人的负担范围实无合理性，不过是偷换概念而已。
(二)不比较
不比较进路并不将加害人的过错予以比较，而是先将承担严格责任的加害人的责任范围设定为100%，再审视受害人的行为是否具有过错，从而确定过错对于损害发生的比例(如20%)，便可得出加害人的责任范围(80%)。［3］可见，该进路并未将过错与无过错责任比较，从而避开了“苹果与橘子”的困境。然而，该进路却犯了一个大错，即责任份额的划分乃是与原被告相关的事情，若无原被告相关因素的比较衡量，实不可能公平合理地划分出各自的份额。何况，原告既未与被告的相关因素比较，何以确定过错对于损害发生的相应负担比例?或许这又不得不转向受害人过错行为之原因力了，然而这本身又偏离了以过错为比较基础这一前提了。总之，该进路缺陷甚多，并不足取。
(三)承担严格责任的加害人乃有过错
该进路认为，严格责任允许原告在加害人通常均会有过失只是具有证明障碍的案件中获赔，而并非旨在认为被告没有过错仍要承担责任。在产品责任，缺陷产品可能是生产者过失的结果。［4］该进路将严格责任视为实质的过错责任，无疑混淆了二者的区别，混乱了侵权法的体系。它将严格产品责任之设立依据视为克服加害人有过错而难以证明之弊端，却一概地否认了其他依据的存在———比如危险源如产品对受害人的异常危险，殊不知，很多严格责任情形加害人并无实际过错，如“制造缺陷并非总是由某人的过失导致的”。［5］可见，该进路亦不足取。
(四)承担严格责任的加害人乃有“建构性”过错
依据keeton的观点，产品只有在生产者知道产品情状且预见该产品情状的致害风险却仍将产品投入市场时方是有缺陷的，这种情况可被认为生产者具有过失。［6］学者对此理解到“尽管承担严格责任的被告非必然有过失，通过将对缺陷之知道归加于他，其将产品投入市场的行为便是建构性过失。”［5］可见，该进路不论被告是否有过失，不论是否知道产品有缺陷，均视之为知道缺陷，进而视之为具有过失，因而所谓“建构性过失”不过是拟制的过失而已。该进路的最大问题便是其拟制性。从本质上看，被告的建构性过失既未与被告在投放产品于市场上的实际过错相一致，亦未与其行为产生的危险相一致。建构性过失因而与何以社会要求被告负责的理由没有关系，从而该进路未能服务于侵权责任的基本目标。
(五) 规范之偏离规范之偏离进路认为，过失与严格责任在各自均具有一个规范上是相似的，对该规范的偏离便会导致责任或减少获赔。原告的规范即践行自我保护的合理注意。被告的规范正如严格责任标准所界定的，乃是将不具设计与制造缺陷的产品投入市场。原被告对规范的偏离使得责任的划分可以比较。法院通过原被告各自的相关偏离程度确定各自责任的百分比。［5］sheehan指出，原告的规范偏离乃是其行为的事故成本与避免成本之间的区别，被告的规范偏离乃是与缺陷产品相连的事故成本和与正常产品相连的事故成本之间的区别。二者均体现为美元，因而偏离可以在美元额度上比较。［5］
该进路不像前面的进路那样要么逃避“苹果与橘子”的困境，而是提出了可具体操作的方法，似乎具有强大的吸引力。然而细究之下，它仍然包含着一些不妥之处。首先，该进路对严格责任规范的认定不妥。将不具设计与制造缺陷的产品投入市场，这意味着投入市场的产品不应有缺陷，或者说严格产品责任的规范要求产品不应有致害风险，否则便是对规范的偏离。然而在很多情形，严格产品责任真正关注的并非风险的有无，而是风险的高低及实现与否，此时严格责任允许风险的存在，甚至允许较高风险的存在，只是要求风险实现时由加害人承担严格责任而已。可见严格责任中并不存在所谓的可以用来比较的规范，规范之偏离就更谈不上了。其次，该进路对规范偏离程度的认定基础不妥。且不论严格责任中的规范问题，该进路将原告的规范偏离确定为其行为的事故成本与避免成本之间的区别，似未把握过错之规范偏离的精髓。该进路承认，过错之规范偏离乃是对注意义务的偏离，而作为过错之规范的注意义务乃是依据受害人的意志状态、受害人行为推进的利益、受害人行为致害风险、受害人避免损害的成本、受害人利益的大小等很多因素而认定，绝非仅仅以美元为体现的事故成本所能包含。以金钱成本之比较而认定作为过错规范之重要成分的注意义务的存在显然过于狭隘，以金钱成本之比较而认定当事人是否偏离规范从而具有过错自然也过于狭隘。总之，虽然该进路表面上找到了客观可比较的因素，实际并非如此。
二、风险比例规则之进路的提出
可见，前述各进路均未能妥当解决受害人过法学论坛年第期错如何影响加害人无过错责任范围的问题。决定受害人过错与无过错责任相比较的合理进路应当满足如下条件:其一，该进路应当体现侵权责任的归责依据，在过错责任中，该进路应当符合对有过错之行为人的责难要求，在无过错责任中，该进路应当满足无过错责任规则设立依据(比如异常危险)的要求;其二，该进路应当抓住不同归责依据的共同内容，从而能使之合理地一并处理过错行为人及无过错责任人间的份额划分。以此为指导，我们发现，能担大任者惟有风险因素。基于此，本文提出风险比例规则的进路。
(一)风险比例规则的内容
风险比例规则旨在以受害人及加害人对其危险源应负责的特定风险大小在全部应负责的风险中所占的比例来决定各自的负担份额。对此有几点需要强调。首先，承担过错责任之加害人的风险比例，以因其过错而不合理提高的致害风险大小为参数而确定，而承担无过错责任之加害人的风险比例，以危险源的通常风险大小为参数确定。当然，承担无过错责任之加害人在事物发展中具有过错的，其应负责的风险还应包括因其过错而提高的致害风险大小。其次，这里之所以强调“应负责的特定风险大小”，是因为并非任何由其危险源产生的致害风险均可导致行为人的责任。比如，并非任何受害人未采取预防措施从而造成一定致害风险的行为均构成过错，只有(比较受害人损害与受害人因其行为所获利益、所负成本等所有相关因素从而得出)受害人未采取预防措施系不合理的行为时，才能认定其具有过错。若不能认定受害人未采取预防措施系不合理的行为，即不能认定其具有过错。此时纵然受害人的行为对于损害的产生具有一定的风险，因该风险实现而生的损害也不应当由受害人承担。判断受害人责任份额所需的风险参数，只能以其行为不当提高的风险幅度为限。再次，所谓全部应负责的风险乃是指，案件中依据法律的分配，应当为因其实现而产生的损害承担责任的全部风险，其中包括无过错责任人的危险源的通常致害风险大小以及受害人因其过错而提高的致害风险大小，加害人实际具有过错时，还应包括加害人因其过错行为而提高的风险大小。
以某一加害人甲应承担无过错责任且本身没有过错而受害人乙对损害的发生具有过错的情形为例，假设仅有甲的无过错行为而乙也没有过错时的致害风险是38%，假设乙具有过错时致害风险提高了2%，这样，乙的负担份额(即风险比例)便是因其过错而提高的致害风险大小2%与全部应负责的致害风险40%相除而得出的比值5%;相应的，甲的负担份额便是甲之无过错行为的致害风险38%与全部应负责的风险40%的比值。由此，加害人甲与受害人乙的负担份额基于相应的风险比例得到了合理的划分。
(二)风险比例规则与受害人过错影响责任范围原理的相通性
风险比例规则与依照过错程度确定责任(份额)是相通的。欲明晰风险比例规则与过错程度的关系，须先明了风险比例规则中因过错提高了的风险幅度意味着什么。风险比例规则所依据的加害人致害的风险乃是以认定过错时考量的风险为前提，但过错的认定除对该风险的考量外，还需要对其他因素的考量，诸如受害人行为推进的利益、受害人受损的利益，受害人的成本以及受害人的意志因素等等。在除影响风险大小的因素外其他因素不变的情况下，如下两个案件中受害人致害风险的差即是风险比例规则所依据的风险参数(即因过错提高的风险大小)，一个是现实发生的案件a，一个是假想的除影响风险大小的因素(如预防措施的合理程度)不同外其他因素均相同的案件b，此时案件a中受害人过错的致害风险大小与案件b中受害人过错致害风险大小的差是风险比例规则中所需要的参数p1。我们再假想一个除影响风险大小的因素不同外其他因素均相同的案件c，一旦案件c真实发生，案件c中的受害人过错提高的致害风险大小与案件b中受害人过错提高的致害风险大小的差便也如案件a那样成为风险比例规则中所需要的参数p2。倘若案件中法律要求避免损害的强烈程度——这是决定受害人的过错程度的一个重要因素——比案件 c中的高，那么p1＞p2，反过来，倘若p1＞p2，那么案件中(决定受害人的过错程度的)法律要求避免损害的强烈程度比案件中的高。可见，风险比例规则中因过错提高了的风险幅度意味着受害人过错中法律要求避免损害的强烈程度大小，二者成正比例关系。可见风险比例规则与依照过错确定责任(份额)的相通性。
(三)风险比例规则的合理性
明白了风险比例规则的内容及其与过错程度的关系，仍有必要分析其作为实践受害人过错影响无过错责任之赔偿范围的进路合理性。
1．风险比例规则顺应了侵权责任法的本旨。侵权责任法无疑是调整加害人与受害人之间利益关系的法律，它决定何时将受害人的利益损害转嫁于加害人身上。更深一步讲，侵权责任法决定何时将致害风险置于受害人身上还是加害人身上。可以说，侵权责任法的问题就是配置致害风险的问题。过错责任原则、无过错责任原则无不在探寻将致害风险加于加害人身上的合理依据。
过错责任即以保护因致害风险被不合理提高而产生的损害为基础，当行为人的不合理行为与合理行为相比提高了致害风险时，行为人即具有过错。我们说过错是意志瑕疵及行为瑕疵，说到底就是针对致害风险的不当提高而言，倘若没有致害风险的不当提高，也谈不上什么意志瑕疵及行为瑕疵，更谈不上过错的存在及责任的承担。因此，说行为人具有过错并对其导致的损害承担责任，说到底就是对其过错提高的风险承担责任。在以保护因异常风险而产生的损害为依据的无过错责任，致害风险与其他类型的活动或事物相比异常地高，因而不考虑加害人是否具有过错，只要损害发生，即由其承担赔偿责任。在损害具有异常高风险的情形，既然无过错责任因此而生，责任范围以此风险为基础进行比较与该责任之依据自然深相符合，无须待言。
一些无过错责任的核心目的在于分散损害，而并不在于活动或事物的异常高风险。因而表面看来似乎没有风险比例进路的适用余地，其实不然。此种无过错责任旨在分散损害，只要能合理确定加害人需要分散的份额即可实现此目的。当然，关键在于寻找合理的确定责任份额的进路。分散损害的目的于采用风险比例进路并无任何阻碍作用，因为其目的仅在分散损害，至于分散哪些损害实非此目的所能涵盖。风险比例进路的适用可以与加害人过错所带之致害风险天然地具有可比性，从而使得该进路在以分散损害为依据的无过错责任中显得游刃有余。
可见，侵权责任法的本旨乃是在于致害风险的合理配置，各种规则的设定均以此为目的。风险比例进路基于不同情形风险大小的比较，探到过错责任及无过错责任的背后寻找责任分担的解决之道，从而使得该种解决之道深合各相关制度的本旨，同时使得各当事人责任份额的比较确定具有内在的一致性，体现了充分的逻辑性。
2．风险比例规则基于数值化的比较使得责任确定更加科学。风险比例规则使得赖以比较的因素数值化、确定化、具体化，从而使得责任份额的确定更加科学，并在一定程度上防止了判断结论的任意性。风险乃是损害产生的可能性及损害的严重性，风险大小的确定乃是来源于统计数值而非完全任意的想像，因而使得责任份额的确定具有了科学的数理基础。这使得当事人之间责任份额的比较具有了共同的基础，从而有利于制度的合理化及司法结论的统一化。
三、风险比例规则对加害人无过错责任范围的影响
在加害人无过错责任中，加害人可能实际具有过错，也可能确实没有过错，这里据此分别进行讨论。须指出的是，在依据风险比例规则划分出一定的责任份额时，尚需经主观之可谴责度的调整，只是下文将关注点放在风险比例规则的具体适用上，因而对此点不再强调。
(一)加害人实际并无过错时风险比例规则对无过错责任之赔偿范围的影响
无过错责任依归责依据的不同大致分为以高风险为特征的无过错责任、以分散损害为核心目的的无过错责任。在以异常风险为特征的无过错责任中的责任份额的确定其实正是前文所举的例子，故此处仅举以分散损害为核心目的的无过错责任情形为例。
在以分散损害为核心目的的无过错责任，加害人行为的致害风险一般不是很高，甚至都不足以使得加害人具有过错，然而法律基于分散损害的目的使之承担责任。假设受害人没有过错时加害人的致害风险是5%，由于受害人的过错使得致害风险变为8%，同样地，受害人的初步负担份额是由于其过错而提高的致害风险幅度(8 %-5%=3%)与全部应负责的致害风险(8%)相除而得出的比例数值(37.5%);相应的，加害人的初步负担份额是加害人应负责的致害风险(5%)除以全部应负责的致害风险(8%)的值62.5%。
(二)加害人实际具有过错时风险比例规则对无过错责任之赔偿范围的影响
风险比例规则由于其符合侵权法绝大多数规则制度的本旨，因而并非仅狭隘地适用于受害人过错加害人没有过错的无过错责任中，而是适用于绝大多数多人对同一损害具有可责性的场合，法学论坛年第期包括受害人具有过错的场合以及共同侵权的场合。在加害人实际具有过错的无过错责任场合，并不能抛弃无过错责任单就加害人过错与受害人过错相比较，这一精神同样地体现在风险比例规则中。举例而言，在以分散损害为核心目的的无过错责任中，假设受害人与加害人均没有过错时的致害风险是5%，由于受害人的过错使得致害风险比双方均没过错时提高了3%，由于加害人的过错使得致害风险比双方均没有过错时提高了2%，即由于受害人与加害人双方的过错使得致害风险共提高了5%，成为10%。此时全部应负责的致害风险为10%，各方的风险所占比例均应在全部应负责的致害风险(5%+3%+2 %=10%)中予以确定。这样，受害人的负担份额是由于其过错而提高的致害风险大小(3%)与全部应负责的致害风险(10%)相除而得出的比例数值 (30%);而加害人的负担份额则是双方没有过错时的风险大小(5%)——此乃无过错责任所针对的风险——与加害人因自身过错而提高的致害风险幅度 (2%)的和——此乃加害人过错所针对的风险——(5%+2%=7%)除以全部应负责的致害风险大小(10%)所得的数值(70%)。
四、结语
由上可见，风险比例规则与主观可谴责性乃是将受害人过错与加害人无过错责任相比较的妥当进路:(1)受害人对加害人应负无过错责任的损害之发生具有过错的，各方的负担份额依据各自应承担的风险占全部行为人包括加害人与受害人应承担的风险总和的比例初步确定。行为人(包括加害人与受害人)有过错的，其负担份额在其所占风险比例基础上依其主观可谴责性调整而最终确定。(2)受害人基于过错应承担的风险是因其过错而提高的致害风险。承担无过错责任的加害人应承担的风险是其加害行为通常具有的风险。加害人具有过错的，其应承担的风险还应包括因其过错而提高的致害风险。(3)损害系由监管人所监管的动物或危险物造成的，监管人的责任份额依前两款确定。
注释:
［1］王利明．侵权行为法归责原则研究［m］．北京:中国政法大学出版社，1992:614．
［2］杨立新．中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明［m］．北京法律出版社，2007:287．
［3］levine，buyer conduct as affecting the extent of manufacturer’s liability in warranty［j］．(1968)52 minn.l．rev．653．
［4］twerski，the use and abuse of comparative negligence in products liability［j］．(1977)10 ind.l．rev．799．
［5］gregory n, daly l motos corp.:principles of comparative fault applied to strict products liability［j］(1979)67 california l．rev．
［6］keeton，manufacturer＇s liability:the meaning of “defect” in the manufactureanddesign of products［j］．(1969)20 syracuse l．rev．568．
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