二战后，越来越多的国家，尤其是发展中国家，致力于在世界范围内追踪和要求返还其非法流失的文化财产。1970文化财产公约在此问题上发挥着瞩目的作用，但是，由于其是第一部和平时期关于文化财产返还的国际法，其规定的返还要件和机制存在不可避免的缺陷。因此，本文旨在厘清该公约制定的文化财产返还要件并分析不足、提出完善的建议。
一、1970 UNESCO文化财产公约形成及特征
1970文化财产公约(此后称1970公约)的重要条款基本包含于教科文组织第十四次大会通过的《国际文化合作原则宣言》，由此可说《国际文化合作原则宣言》是1970公约的前身。
从文化财产公约产生的目的角度回顾“文化财产保护”国际立法发展历程，不难发现其经历了1874布鲁塞尔宣言，1880牛津手册，1899、1907海牙公约，1948种族灭绝公约，1949日内瓦公约和1954海牙公约。尽管不可否认1970公约是在所有这些立法成果的基础上发展起来的，但是，1970公约结合具体的时代背景，建立了自身的体系和特征。该公约将适用范围扩大到对战时和和平时代均适用;制定了管理有关此类事务的国际关系的原则;目标定为保护和尊重作为世界文化遗产的一部分的文化财产，即不论该文化财产来自哪国、位于何处，均受保护和尊重。即1970公约本身具有普世特征。
最重要的是，1970公约是建立在“文化民族主义”的原则之上的，所以，与之前所有的相关国际法相比，其最突出的特征是其关注文化财产的返还。
二、厘清1970公约关于文化财产返还的国际法律要件
1970公约不仅承袭了先前此领域国际法对文化财产的保护的目标，更着眼于文化财产的返还。并且，国际法学者通行观点认为，“文化财产的返还”也是保护文化财产的一种方式。因此，1970公约关于“返还”的规定充当了保护文化财产的法律工具。那么，哪些物品在满足哪些国际法要件后才得以在国家或民族间进行返还，成为了1970公约的焦点。即，在讨论文化财产的返还问题时，通常考察两条线：①什么是文化财产。或者说哪些物品属于国际法定义下的“文化财产”。②满足“文化财产”定义要件之后，还得具备哪些“返还要件”才能得以返还。
1.须是“文化财产”
1970公约第一和第四条采用定义与归类(categorization)相结合的方法对“文化财产”和“文化遗产”做了规定。这两条规定是文化财产得以受1970公约保护必备的“资格要件”。
“资格要件”构成里，最重要的是以下两方面的考察：一是该财产是否具有“重要性”(importance)。这要求国家层面须“正式表明”该财产对其考古、史前史、历史、文学、艺术或科学等一方面或多方面具有“重要性”。“正式表明”或“正式指定”须通过其国内法做出。即，如果没有其国内法正式指明该财产的重要性，那么该财产将不受1970公约保护。由此可推导出：第一条关于“重要性”的宽泛的定义允许该公约成员国自己决定其哪些财产期望得到1970公约的保护。二是该财产是否具有“稀有性”(rare)。即须是“稀有的收藏品和动植物、矿物质……标本”。
除了符合第一条对“重要性”和“稀有性”的考察外，成员国还须承认或表明该文化财产构成其本国的文化遗产，即是其文化遗产的一部分。一旦该文化财产被指定是一国文化遗产的一部分，其即具备受1970公约保护的国际法律要件。
2.具备“返还”的法律要件
当某物质具备1970公约第一或第四条规定的资格要件后，便被定义为“文化财产”。如果该文化财产涉及国家间的返还，其还得具备返还要件。
从公约本身的规定来看，文化财产的返还要件主要规定于公约的第七条(b)。即需满足：①该文化财产偷盗于博物馆、宗教或非宗教纪念场所或类似场所;②该文化财产须名列以上场所的物质档案名录;③要求国须给予持有该财产的正当买卖人或具有合法所有权的个人相应补偿;④恢复和返还要求的事务须经过双方外交部门;⑤要求方须提供该文化财产的档案和其他必要证明以寻求恢复和返还;⑥各成员国不应征收涉及返还的文化财产的税费;⑦返还和送达文化财产的所有费用由要求方承担。
3.返还要件简要评析
上述七个要件中，争议最大的是前两项要件。
一是“博物馆”是否包括有活体动植物的机构，国际法学者未达成一致观点。要恰当理解这个词，第一步是弄清各方认为博物馆由什么构成。普通意义上的“博物馆”是保存和展览艺术和科学标本等物品的机构。从这个普通意义上看不出有什么把具有活物的机构或场所排除在博物馆的范畴之外。因此，这个定义显得模棱两可。
鉴于此，考察早期国际(法)文件关于博物馆的定义成为必要。1960年，UNESCO通过了一项提议，该提议将“博物馆”定义为“任何为了保护和研究具有文化价值的标本而建立的管理机构：包括动物园和水族馆。”此定义与国际博物馆委员会(ICOM)1951年对博物馆的定义几乎一致。1961年，ICOM把博物馆的定义修改为“保护和陈列重要文化或科学物质收藏品的机构。”包括“动物园、水族馆、生态缸和其他陈列活标本的机构、自然保护区。”即使有些微的差别，但1960年UNESCO给出的定义和1961年ICOM给出的定义都明确了含有活动植物的机构属于博物馆范畴。
笔者认为，博物馆的定义应该包含有活动植物的机构，如动植物园、水族馆和自然保护区。只有这样，博物馆的范畴才和1970公约第一条(a)所表达的意思相符。因为不管在哪种语境下第一条(a)都表明了“标本”不仅包括无生命体，也包括了有生命体。
二是对“物质档案名录和提供所有权证明”的质疑。文化财产的返还必然涉及所有权问题。在一些返还案件中，所有权是明晰并毋庸置疑的。但在大多数返还案件中，提供所有权证明或档案名录是一件很难的事，在这种情况下，所有权证明问题只能通过详细的国家财产清单才能解决。如果这样，返还的可能性将变得微乎其微，因为有些财产既不属于国家也不属于国家的文化遗产。
4.其他要件
返还要件除了主要规定于第七条外，还有一项主要要件规定于该公约第三条。即“非法”要件。即国际市场上文化财产的进出口和转让是通过非法途径进行的才与1970公约相悖。至于买受人是否善意，在所不论。
综上所述，1970公约规定的文化财产返还要件包括“非法”要件和第七条涵括的若干要件。
三、1970公约在文化财产返还问题上存在的不足
文化财产返还是该公约的特色，因此，返还条款存在的不足备受关注。
(一)1970公约在返还问题上存在的不足
国际法学界通行观点认为，1970公约难以在更为普遍范围内被接受的主要障碍是其第七条(b)关于文化财产返还规定存在的诟病：
(1)强制支付(mandatory payment)。强制要求国支付其被盗文化财产的返还所产生的费用，这阻碍了来源国有效要求返还其文化财产，经济上的不公平使来源国和市场国长期因此问题耗费精力。
(2)强制补偿(mandatory compensation)。公约规定要求国须给予持有该财产的正当买卖人或具有合法所有权的个人相应补偿。该规定并不具体，在实施过程中困难重重。
(3)归还时间限制(time limitations to claims)。第七条没有设置返还时间限制，这造成要求国和被要求国之间长时间互相扯皮，返还遥遥无期。
(4)善意取得(good faith acquisition)。公约规定文化财产善意取得人也须应要求国的请求进行返还。“善意”是民法的重要原则。这项规定严重阻碍了国际艺术市场交易自由。
(5)所有权证明。这项规定造成很多诉讼失败，或变得更加复杂。因为要求国的国家立法中，国家所有权的声明往往并不清楚，这使得不在册的物品的归还尤为困难。
(二)完善文化财产返还机制的建议
(1)返还开销支付采“一般比例制”和“责任比例制”。通行观点认为，文化财产返还实际对发展中国家最为有利，然而，发展中国家在现行返还框架下，是难以获得返还的。它们没有巨大的财力支付现行法律要求的“强制支付”。那么，该如何分担文化财产返还开销?笔者认为，不妨采取“一般比例制”或“责任比例制”承担法。具体来说，当无法确定被要求返还的文化财产是否因为“非法”行为流出国境时，返还开销就采用“一般比例制”分担。要求国和被要求国实行8：2、7：3或6：4的比例分担开销，具体采用哪组比值，可由双方自由协商。反之，当能够确定文化财产的流出是谁非法所为，不论该非法行为的主体是个人、组织还是政府，返还开销就应由该个人、组织或政府所在国承担主要部分。
(2)设置返还时间限制及过时赔偿机制。1970公约的后续国际(法)文件对此问题有所讨论，但并没有提出如果过时不还该怎么办?笔者认为，应该设置过时赔偿机制，不论该机制意在惩罚还是监督。具体赔偿额度，可根据国际机构对该文化财产的估值进行百分比确定。
四、结论
1970公约在保护和平时期的文化财产国际法领域具有里程碑意义。四十多年来，公约取得了不少成就，但也随着其实施暴露出一些不足，尤其在文化财产返还机制的完善和发展问题上，需要把返还双方的利益关切和机制的可操作性相联系。此外，在国家立法层面需要国家本身的努力，完善本国文化财产保护立法，并将本国立法与相关国际法接轨，以便本国的文化财产得以在世界范围内获得保护。
作者简介：
罗印(1989～)，男，四川资阳人，北京理工大学法学院2014级环境与资源保护法学专业硕士研究生，研究方向：环境法。
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