摘要：雇佣军在近代以前是合法行为，自欧洲民族国家对军事体制进行改革废除雇佣军制度后，雇佣军活动逐渐被国际社会认为为非法。进入20世纪，国际社会制订的条约、国际组织通过的决议以及各国的立法与司法实践促进了雇佣军犯罪化的习惯国际法的形成。对于兴起于20世纪90年代的私营军事公司，雇佣军犯罪化的习惯国际法具有规制意义。
关键词：雇佣军犯罪；习惯国际法；规制
雇佣军在近代以前是合法行为，随着19世纪欧洲民族国家采纳公民军制度，传统的雇佣军制度在欧洲被废止了。1907年海牙公约的订立标志着国际社会开始为限制或禁止雇佣军活动做出努力。联合国大会与安理会的相关决议、国际人道法的相关规定与全球性与区域性的雇佣军公约，以及对雇佣军的审判实践都反映了国际社会和国家对雇佣军的反对。但是，雇佣军并未就此销声匿迹，当前，它正以私营军事公司的形式活动于国际舞台，它们干涉别国内政、颠覆他国政府、攫取弱国资源，侵犯了国家主权与民族自决权，对国际社会的和平与稳定构成威胁。国际社会尚未制订直接规制私营军事公司的国际公约，但国际社会形成的雇佣军犯罪化的习惯国际法对规制私营军事公司具有意义。
一、雇佣军犯罪化习惯国际法的形成
国际习惯是国际法最古老和最原始的渊源，在国际条约出现之前就有了国际习惯。《国际法院规约》第38条第1项(丑)款规定，国际习惯，作为通例之证明而径接受为法律者。可见现代国际法将习惯作为国际法主要的渊源之一。一项习惯国际法规制的存在需具备两个要素，即国家实践(lisus)和法律确信(opinio juris)，后者是指确信该实践是一种法律上的要求，禁止或准许。正如国际法院在“北海大陆架案”中所述：“要形成一项新的习惯规则，有关行为不仅必须足以构成一种确定的做法，而且还必须由法律确信相随。”一项习惯国际法的形成还要求实践具有一致性和连贯性。根据国际法院在“北海大陆架”案中确定的断定一项习惯国际法是否存在的方法，判断雇佣军犯罪化习惯目际法的存在的途径应从国家实践与法律确信两个方面寻找证据。由于实践和法律确信难以严格区分，密集的实践足以证明法律确信的存在。因而本文将就国际社会关于雇佣军问题的实践予以阐述，并发现雇佣军犯罪化习惯国际法的法律确信。
(一)国家实践
对于形成一项习惯国际法的国家实践应包括国家的实际行动与国家言辞。实际行动包括，例如，在战场上的行为与武器的使用等，而言辞则包括：国家立法、国内判例法、外交抗议、官方法律顾问的意见、政府对于条约草案的意见、行政决定和规章、在国际法庭上的申诉、在国际论坛上的声明以及政府对国际组织通过之决议所持的立场等。
许多国家的立法规定，外国雇佣军参与武装冲突须依法加以处罚。越南刑法第344条规定，招募、训练或使用雇佣军反对越南友邦或反对民族解放运动的。判处10年至20年有期徒刑，或者无期徒刑；充当雇佣军的，判处5年至15年有期徒刑。e11998年生效的《南非外国军事援助法案》规定，禁止任何人在南非境内招募、使用或者训练、或者资助、参与雇佣军行动。澳大利亚1978年刑法规定，在澳大利亚招募雇佣军是犯罪行为，澳大利亚公诉处主任负责依据该规定起诉嫌疑人。奥地利刑法规定组建军事组织、建造武器库与威胁奥地利中立的行为应承担责任。法国正寻求将雇佣军活动纳入其刑法的管辖范围。希腊法律规定参加雇佣军违法。意大利刑法规定，禁止所有雇佣军活动，雇佣、利用、资助与训练雇佣军者应被判处4至14年有期徒刑。挪威法律规定，组建、参见和支持具有军事性质的私人组织是犯罪行为。葡萄牙刑法禁止葡萄牙人参加雇佣军活动。俄罗斯刑法第359条规定，招募、训练或资助雇佣军，与雇佣军参与武装冲突是犯罪行为。瑞士刑法禁止瑞士人加入旨在海外作战的部队。乌克兰刑法第63条规定，雇佣军活动是犯罪行为。最高可判处lo年有期徒刑。其他采取惩治雇佣军立法的国家还有阿塞拜疆、白俄罗斯、格鲁吉亚、哈萨克斯坦和塔吉克斯坦等国。
作为雇佣军活动的受害者，非洲国家开展了对雇佣军的审判，例如，1970年在几内亚首都科纳克里，1971年在苏丹，1976年在安哥拉与1981年在塞舌尔发生的对雇佣军的审判。1971年苏丹对罗尔夫·斯蒂纳的雇佣军行为进行审判。但由于苏丹刑法上没有雇佣军罪名而只以其他罪名对其判处刑罚。另外，尼加拉瓜对美国支持的反尼加拉瓜政府的非尼加拉瓜籍的人员进行了审判，但由于尼加拉瓜刑法没有雇佣军罪，而只以危害公共秩序与安全罪对其审判，但尼加拉瓜政府认为其是雇佣军。
1976年，安哥拉人民革命法庭对13名雇佣军进行审判。法庭对其指控的罪名是雇佣军罪。被告人被控违反了非洲统一组织的两项决议与四项联合国决议。被告还被控犯有危害和平罪，因其行为违反了纽伦堡国际军事法庭确立的规则。法庭判决这13名被告犯有雇佣军罪，九名被判有期徒刑，四名被判处死刑。法庭援引了联合国大会的决议与非洲统一组织的声明，以确定雇佣军是被各国确认的犯罪行为，应予以惩罚。法庭进一步认为，不仅雇佣军本身犯有罪行，而且，其国籍国、支持招募雇佣军的国家与向雇佣军支付金钱的国家都犯有罪行。此外，安哥拉政府还邀请国际专家组成雇佣军问题国际调查委员会，并做出建议，最终形成关于禁止使用雇佣军的公约草案，即《罗安达公约草案》。《罗安达公约草案》规定了“雇佣军罪”的定义，成为地区层次方面来处理雇佣军问题所做努力的第一个成果。同时，安哥拉法庭对雇佣军的审判具有标志性意义，法庭在界定雇佣军罪方面发挥了重要作用。
20世纪60、70年代，各国对于殖民主义国家利用雇佣军镇压非洲民族解放运动的行径进行了多次谴责。我国政府也多次发表声明，强烈谴责帝国主义利用雇佣军对非洲民族解放运动的镇压。1961年4月，在挫败“吉隆滩事件”阴谋后，古巴政府谴责美国利用雇佣军入侵古巴。
以上各国立法、司法实践与外交声明上表明了其对雇佣军所持立场。许多国家的刑法将雇佣军活动视为犯罪，应承担刑事责任。安哥拉法院以雇佣军罪对从事雇佣军活动的人员进行了判决，这成为国家在惩治雇佣军犯罪方面的重要司法实践。另外，虽然某些非洲国家的法庭对雇佣军的审判并没有以雇佣军罪给其定罪，但雇佣军活动毕竟受到了该国的刑事处罚，而受害国政府始终认为这些活动是雇佣军活动。而各国谴责雇佣军罪行的声明是国家意见的一种正式表达，可以作为关于雇佣军习惯法形成的证据。
(二)国际组织决议
联合国与非洲统一组织对雇佣军活动给予了持续地与严厉地谴责，联合国大会还通过多项决议宣布雇佣军为犯罪行为。
1960年第15届联大通过了题为“给予殖民地国家的独立宣言”的第1514号决议。宣言强调给予殖民地国家
的独立是实现民族自决的主要方式，特别指出：“使人民遭受外国的征服、统治和剥削的这一情况，否定了基本人权，违反了《联合国宪章》，并妨碍了增进世界的和平与合作。”该宣言第4段指出。任何形式的针对独立人民的武装行动与镇压措施应予停止，以使其能够和平与自由地行使其独立的权利，其国家领土的完整应受到尊重。
联合国安理会于1961年11月通过决议(s／5002)表达了安理会对刚果雇佣军活动的立场：设法使不在联合国司令部指挥下之所有外国军事及顾问人员，以及所有雇佣兵，撤离刚果；坚决反对加丹加省行政当局借外来资源之援助与外国雇佣人员之帮助的分立活动：授权安理会秘书长采取行动，将不在联合国司令部指挥下之雇佣兵予以逮捕。
1967年，安理会通过决议，谴责坚持允许或容忍招募雇佣军以推翻联合国会员国政府的国家，该决议要求“各国政府确保他们的领土与其控制的领土以及其国民不被用来策划颠覆行动，也不被用来招募、训练旨在推翻刚果民主共和国的雇佣军，并不让其过境。”
联合国大会1968年12月通过题为“准许殖民地国家及民族独立宣言之实施”的第2465号决议，该决议指出，以雇佣兵镇压民族解放及独立运动乃系应予惩罚之罪行，各该雇佣兵被宣告为不受法律保护之罪犯，并促请所有各国政府制订法律，宣告在其领土内征募、拨款资助及训练雇佣兵乃是一种刑事罪行，并禁止其公民为雇佣兵。
1970年联合国大会通过的《国际法原则宣言》规定，“每一国皆有义务避免组织或鼓动组织非正规军或武装团体，包括雇佣兵在内，侵入他国领土。”
1973年12月联合国大会通过题为“对殖民地统治和外国统治以及种族主义政权进行斗争的战斗人员的法律地位的基本原则”的第3103号决议，该决议重申大会第2548号决议和2708号决议曾宣告利用雇佣并镇压各殖民地领土内的民族解放运动构成一项犯罪行为。雇佣兵应作为罪犯惩处。
1974年12月联合国大会通过了关于侵略定义的决议，该决议附件《侵略定义》第3条第7项规定，一个国家以其名义派遣武装小队、武装团体、非正规军或雇佣兵，对另一个国家进行武力行为，若其严重性相当于该条所列其他各项行为，那么该国就构成侵略行为。
对于外国政府利用雇佣军入侵非洲各国的事件，非洲统一组织也多次发表声明与做出决议对其予以强烈谴责。例如，葡萄牙雇佣军入侵几内亚后，非洲统一组织做出决议谴责葡萄牙殖民主义者武装入侵的罪行。非洲统一组织首脑会议还通过并实施了《关于在非洲消除雇佣军活动的决议》。
进入21世纪，联合国大会分别于2005年3月通过59／178号决议，2007年2月通过61／151号决议与2009年2月通过63／164号文件，持续表达了其对雇佣军问题的关注。对私营军事公司涉及雇佣军活动，联合国大会表现出高度关注。其决议暗示私营军事公司从事了招募、训练、雇佣或资助雇佣军的活动，它们的行为破坏了立宪政府的稳定，并对人民行使自决权利造成了影响。大会又进一步指出雇佣军活动正以新的形式、面貌和模式出现，指出私营军事公司正在以公司的合法形式从事雇佣军活动。
联合国大会与安理会做出的相关决议以及非洲统一组织的声明与决议，均反映了各国与国际社会对雇佣军活动的反对。尤其是联合国大会对于雇佣军问题连续不断地做出谴责决议，将雇佣军视为犯罪，形成了对这个问题的一致性与连贯性做法。而联大决议的通过是以参加投票的会员国多数同意为条件的，而有些决议，例如《国际法原则宣言》则是以协商一致的方式通过的，这表明，联合国多数会员国赞同大会的立场。非洲统一组织通过的有关决议与发表的声明虽然只是区域组织的立场，但它有助于雇佣军犯罪化习惯国际法的形成。
(三)国际条约
1949年日内瓦公约和1977年《第一附加议定书》对雇佣军做出规定。根据《第一附加议定书》第47条第1款规定，被确定为雇佣兵的人不应享有作为战斗员或成为战俘的权利。根据第47条第2款的规定，个人要符合雇佣兵定义。则必须具备六个条件。
联合国于1989年12月通过《反对招募、使用、资助和训练雇佣兵国际公约》，该公约第2条与第3条规定，任何人招募、使用、资助或训练符合该公约定义的雇佣军，构成犯罪行为；符合雇佣军定义，无论直接参与敌对行动或共谋的暴力行为，构成犯罪。各缔约国根据公约承担如下义务，不招募、使用、资助或训练雇佣军，并应按照公约的规定禁止这种活动：不应为反对各国人民合法行使其为国际法承认的不可剥夺的自决权利而招募、使用、资助或训练雇佣军，并应依照国际法采取适当措施，防止为此目的招募、使用、资助或训练雇佣军；应根据罪行的严重性质，对本公约所列罪行规定处以适当刑罚。目前，有40个国家签署该公约，其中30个国家批准了该公约，联合国雇佣军工作组呼吁其他国家尽快加入该公约。
非洲统一组织于1977年7月通过的《消除非洲雇佣兵制度公约》，该公约第1条规定了个人、团体或协会、国家代表乃至国家本身涉及雇佣军活动的刑事责任。只要这些主体怀有利用武装暴力反对民族自决进程、另一国家的稳定或领土完整目的，并犯有下列任一行为即构成犯罪，例如，掩蔽、组织、资助、帮助、装备、训练、鼓励、支持或者以任何形式利用雇佣军力量；征募、招收或试图招收上述力量。非洲统一组织53个成员国中有27个批准了该条约。
1977年第一附加议定书没有规定雇佣军非法，只规定了符合雇佣军定义的人不享受战俘待遇，雇佣军只受到该议定书第75条的保护。国际人道法的根本宗旨是人道保护，但对武装冲突中的雇佣军这类人剥夺其作为战俘的权利，足见国际人道法对雇佣军是持排斥态度的。而联合国与非洲统一组织关于雇佣军的公约，均将雇佣军视为犯罪行为。这两个关于雇佣军问题可以作为国家在雇佣军问题上所持立场的证据，也可以推论出国家关于该问题的主观因素。另外，国际法院在查明一项被认为是国际习惯法规则的内容时，可以考虑多边公约，这些多边公约“在记录和界定所产生的规则中或者在发展这些规则中，可能有重要的作用。”而规定雇佣军犯罪化的多边公约对此类习惯国际法的形成起着重要作用。
(四)尼加拉瓜诉美国案中涉及到雇佣军问题
该案不涉及对雇佣军个人的直接起诉，而是关于尼加拉瓜起诉美国利用雇佣军图谋推翻尼加拉瓜政府的行为。1986年，国际法院对关于在尼加拉瓜境内与反对尼加拉瓜的军事与准军事行为一案做出判决。关于雇佣军问题，尼加拉瓜指控，美国允许、建立与组织了雇佣军部队，即反叛组织的部队，而这些部队参与了危害尼加拉瓜政府的行为。尼加拉瓜政府认为，这些反叛组织的行为等同于美国政府的行为。关于使用武力问题，法院判决由于美国通过代表其行事的个人与官员直接攻击了尼加拉瓜，美国违反了禁止使用武力的国际法规则。虽然，法院在判决中没有直接涉及雇佣军问题，但是，法院判决书第三节写道，美国政府
由于训练、武装、资助与支援叛军，鼓励、支持与协助其在尼加拉瓜境内进行反对尼加拉瓜政府的军事与准军事行动而违反了其依据习惯国际法应承担的不干涉他国内政的义务。此外，美国政府的行为还为违反了禁止使用武力原则和国家主权原则。国际法院的判决表明国家在使用组织、支持与训练私人武装以干涉、颠覆他国政府的行为，是对国际法基本原则的严重违反，应承担国际责任，这也暗示了私人武装对他国的干涉与颠覆的雇佣军活动是非法行为。
自19世纪以来，随着西方国家用公民军制度取代雇佣军制度，雇佣军逐渐遭到国际社会的反对。1907年制定的海牙第5公约禁止在中立国招募包括雇佣军在内的军队与武装团体。二战结束以后，由于雇佣军活动给国际和平与安全构成威胁，严重违反了国际法基本原则，故联合国大会与安理会分别通过多个决议对雇佣军活动予以谴责。认为雇佣军与雇佣军活动是犯罪行为。加之两个雇佣军公约的通过与生效，这进一步表明国际社会承认雇佣军与雇佣军活动是犯罪行为。非洲国家对雇佣军进行了审判，判处严厉的刑罚，而且，国际法院在尼加拉瓜诉美国一案中，也间接表现出国际法院对雇佣军活动构成非法行为的态度。另外，许多国家制定了规定雇佣军犯罪的刑事法律。当然，在雇佣军问题上，一些国家也存在着相反的实践，如利用雇佣军镇压民族解放运动的殖民主义国家，以及一些非洲国家也利用雇佣军从事非法活动。但是，这种对于雇佣军犯罪化习惯国际法的背离只是少数，并不证明这一习惯法不存在。国际法院在北海大陆架一案中指出。国家实践的一致性并非绝对的，可能存在不遵守某一规则的实例并不必然意味着该习惯规则就不存在。此种情况下，背离行为会被认为是对国际法的违反，反而证明了习惯规则的存在。国际社会对于国家利用雇佣军从事破坏、暗杀与颠覆他国政权的行为从来都表示谴责，认为其违反了国际法基本原则，是犯罪行为。这从反面证明了雇佣军习惯国际法的存在。
二、雇佣军犯罪化习惯国际法之适用于私营军事公司
进入21世纪，联合国大会通过了与私营军事公司问题相关的决议，表达了其对私营军事公司问题的关注。在这些决议中，大会要求各国高度警惕与防止提供国际军事咨询和安全服务的私营公司招募、训练、雇用或资助雇佣军，明文禁止这类公司干预武装冲突或破坏立宪政府稳定的行动。在大会第59／178号决议中，大会请特别报告员特别注意在国际市场上提供军事援助、咨询和安保服务的私营公司的活动对人民行使自决权利造成的影响。在利用雇佣军作为手段阻挠人民行使自决权利问题特别报告员经由国际人权理事会改为利用雇佣军作为手段阻挠人民行使自决权利问题工作组后，大会在第61／151号决议中对工作组提出了类似的要求。
大会在63／164号文件中表示，鼓励进口由私营公司提供的军事援助、咨询和安保服务的各国建立国家监管机制，对这些公司进行登记并发放许可证，以确保进口这些私营公司的服务在接收国不妨碍人权的享受，不侵犯人权；对一些国家通过了限制招募、集结、资助、训练和转运雇佣军的国家立法表示赞成；并谴责不追究雇佣军活动行为人罪责以及不追究使用、招募、资助和训练雇佣军的责任人罪责的任何形式的做法，并敦促所有国家依照国际法规定的义务，将这些人一律绳之以法。
联合国大会决议表达了大会对私营军事公司涉及雇佣军活动的关注，认为它们的雇佣军行为破坏了立宪政府的稳定，并对人民行使自决权利造成了影响。但是。大会要求各国保持警惕，防止私营军事公司招募、训练、雇用或资助雇佣军。大会又进一步指出雇佣军活动正以新的形式、面貌和模式出现，此处是指私营军事公司正在以公司的合法形式从事雇佣军活动。从大会决议以及相关条约看，雇佣军的构成应符合两个条件，一是雇佣军应是私人武装组织，二是该组织实施的军事活动意在干涉、推翻与颠覆一国的政府，对国际和平与安全造成危害，妨碍民族自决权的行使等。那么参与了此类活动的私营军事公司理应属于雇佣军的范畴。因此，私营军事公司从事雇佣军活动也应被视为犯罪行为。
三、雇佣军犯罪化习惯国际法局限性
其一，由于雇佣军犯罪化习惯国际法具有不成文性质，因而在确定雇佣军概念与雇佣军活动问题上存在模糊性。国家依据该习惯法承担的义务也不明确。因而影响了它的法律效力。因此，雇佣军犯罪化习惯国际法还不能形成施加于各国在限制雇佣军活动上的强有力的义务，国家通常不会因雇佣军活动而承担国际责任，受到实质的惩罚。加之，国际刑事法院对“雇佣军活动犯罪”不具有管辖权，国际社会还没形成针对雇佣军犯罪的国际刑事机制以追究参与雇佣军活动或成为雇佣军个人的刑事责任。规制雇佣军的国际法规则还处于“弱”的态势，其作用有限。
其二，各国与国际组织在雇佣军犯罪化方面的实践表明，雇佣军犯罪行为的范围似乎限于成为雇佣军以及与雇佣军相关的招募、资助与训练等行为，且行为目的在于反对民族自决进程、危害另一国家的稳定或领土完整的行为。那么，雇佣军犯罪化习惯国际法对于为各种客户提供广泛军事与保安服务的私营军事公司还不能形成有效的规制。
其三，从私营军事公司兴起的深刻国际政治背景看，冷战结束后形成的一超多强的国际政治格局与非洲国家出现的暂时的权力真空成为私营军事公司兴起的重要条件。以美国为首的西方发达国家在推行其国家外交战略与对外动武中十分借重私营军事公司的力量，不仅因为这些公司尤其军事专业上的优势，更因为使用私营军事公司干涉其他国家内政，乃至内战，可以避免雇佣国或国籍国的国际责任。因此，私营军事公司的雇佣国与国籍国对雇佣军犯罪化习惯国际法的适用可能予以抵制，从而弱化其法律效力。
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