关键词：贿赂；仲裁；合同
仲裁作为诉讼之外最重要的争议解决方式，目前已在全世界范围内得到了越来越广泛的支持：在争议事项的可仲裁性上，各国普遍扩大了可仲裁事项的范围，一些传统上不可仲裁的争议正逐渐向可仲裁的方向发展；在仲裁协议的效力及其执行上，仲裁庭获得了更大的权力，管辖权/管辖权理论已得到普遍认可；在国际商事仲裁裁决的承认与执行上，承认与执行地国对裁决的审查已逐步由实体转向程序，公共政策的运用也相当严格。
然而，在某些特殊事项的仲裁领域，理论与实践上却存在着激烈的争论。比如，长期以来，在国际商事交易中长期存在着腐败现象，有些利欲熏心的当事人试图通过贿赂或者其他违反法律、商业道德的方式牟取非法利益。我们不妨假设这样一个案例：甲国的公司a与乙国的公司b签订了一份包含有仲裁条款的合同，合同内容从表面上看是b作为a的代理商向乙国政府部门出售a的产品，并从中提取佣金，但实质上却是a要求b利用其与本国政府官员间的特殊关系而对其行贿，从而达到通过正常经营渠道难以达到的目的。如果双方当事人发生了争议，能否根据合同中的仲裁条款申请仲裁？仲裁条款的效力由谁进行判定？仲裁庭是否应该主动对所涉贿赂行为进行调查？是否有义务向有权机关报告？对贿赂行为的事实证明应适用何种证据规则？对案件的实体问题应适用哪一国的法律？如果仲裁庭作出了裁决，该裁决能否在另一国得到承认与执行？被申请承认与执行的法院应依据何种标准来对裁决进行审查？对这一系列问题的回答，既有助于明确国际商事仲裁的自身定位，也有助于打击国际商事交易中的腐败现象。本文将结合有关国际商事仲裁机构及有关国家的司法实践，从争议的可仲裁性，争议的审理包括法律适用、证据取得、仲裁庭的报告义务，以及涉及贿赂行为的仲裁裁决的承认与执行等几个方面，对国际商事仲裁中的这一“灰色地带”做一初步探讨，以期引起我国学术界与实务界对该问题更多的关注。
一、涉及贿赂行为的合同争议的可仲裁性
争议事项的可仲裁性（arbitrability），是指根据一国法律的规定，哪些争议可以通过仲裁方式解决，哪些争议不可以通过仲裁方式解决。每个国家都有权根据本国政治、经济和社会政策来决定哪些争议可以交给民间性质的仲裁庭，哪些争议属于代表公权力的法院专属管辖。因此，在某一法律体系下，一种特定类型的争议是否是可仲裁的，实质上是一个由该法律体系来解决的公共政策（public policy）问题。[1]从大多数国家的立法来看，那些可以由当事人自行处理或通过和解解决的争议（主要是商事争议）都可以提交仲裁；而那些涉及到人身关系和地位的争议（如自然人地位和行为能力、离婚、收养等）以及某些涉及他人和公共利益保障的商事争议（如反托拉斯、证券、专利、破产）则不宜提交仲裁。不过，晚近以来的实践表明，以往那些通常被认为不具可仲裁性的商事争议，如反托拉斯争议、知识产权争议、证券争议、破产争议、消费者争议等，正逐渐向可仲裁的方向发展。[2]
然而，涉及贿赂的合同争议的可仲裁性问题，却似乎一直没有引起足够重视。
一般认为，行贿是严重违反公共秩序甚至是违反刑法的行为，应受到普遍的谴责与禁止。可是，有些国家在对外贸易实践中却与其发表的谴责行贿与腐败的公开声明不符，它们甚至正准备对那些通过支付佣金或其他物质诱惑而取得出口订单的国有企业给予赋税上的优惠。[3] 这种以贿赂为目的的合同固然是不可执行的，但如果合同双方发生争议，能否提交给仲裁解决呢？这类合同通常也和普通商事合同一样包含有仲裁条款，这就涉及到仲裁条款的效力问题。
1963年，国际商会仲裁院（international commerce chamber，以下简称icc）曾经受理了这样一个案件[4]：一家英国公司和一家阿根廷的中介公司签订了一份合同。根据该合同，这家中介公司将促成英国公司获得向阿根廷政府部门出售电力设备的订单，而中介公司将获得订单价值的10%作为报酬。后来，这两家公司因为佣金的支付问题发生争议，遂根据合同中的仲裁条款将争议提交给icc.来自瑞典的独任仲裁员gunnar lagergren通过初步审查后认定，该合同的实际目的是对阿根廷的政府官员行贿，而他认为，“参与这种性质的勾当的当事人必须认识到，在他们发生争议时，已丧失了任何从法律机制（无论是法院还是仲裁庭）获得帮助的权利”。因此，lagergren拒绝对该案行使管辖权。尽管lagergren的裁决实际上并非基于可仲裁性的理论，这一裁决仍在很长一段时间内被看作是解释为何涉及贿赂问题的争议不可仲裁的经典判例。[5]
不过，此后的国际商事仲裁理论与实践都发生了重大转变，那种认为只要争议关乎公共政策即不可仲裁的观点和做法逐渐遭到摒弃。其理论依据主要有：第一，国际商事仲裁的基石是当事人意思自治原则，既然当事人已经达成合意将他们之间的任何争议提交仲裁解决，那么他们的意愿应该得到尊重。第二，仲裁条款的独立性（可分性）理论已经得到了普遍承认，基础合同含有贿赂等非法内容并不导致仲裁条款不可执行。尽管基础合同中的行贿内容如果属实则可能构成犯罪，应由国家司法机关进行处理，但当事人之间的仲裁条款处理的是他们之间的民事争议，这种争议是属于当事人可以自行和解解决而无需国家司法机关进行干预的，因此这类涉嫌贿赂的合同中的仲裁条款是可执行的。第三，根据管辖权/管辖权原则，在当事人一方提出基础合同存在行贿情形时，仲裁庭有权对自己是否具有管辖权行使管辖权。因此，现在的主流观点已经是：合同的非法性主张本身并不使仲裁庭丧失管辖权；相反，仲裁庭有权听取当事人的主张，接受证据，并对是否存在非法性问题作出自己的判断。[6]实践上，联合国国际贸易法委员会已将上述仲裁条款独立性（可分性）理论及管辖权/管辖权原则的内容写入其《国际商事仲裁示范法》第16条第1款[7]，各国国内仲裁法以及icc等主要国际商事仲裁机构的仲裁规则中也都有类似规定。近年来，除了个别商事仲裁实践比较落后的国家曾有过相反实践外[8]，英国、美国及瑞士等不少国家的法院都已在判例中明确承认，仲裁庭有权接受涉及贿赂的合同当事人的仲裁申请，并应独立地对非法性问题作出裁判。[9]
因此可以说，就目前来看，涉及贿赂的合同可以仲裁、应由仲裁庭对争议行使管辖权，这在理论和实践上都已取得了共识。[10]
二、仲裁庭对争议的审理
如果一个仲裁庭对涉及贿赂的案件取得了管辖权，那么下一步就是由其对有关合同是否包含了贿赂内容以
及是否有效进行审查判断。由于各国法律传统、仲裁庭实践以及具体案情的差异，不同仲裁庭在对其受理的案件进行审查后可能会得出不同结论。
有的仲裁庭认定合同中包含了贿赂内容，因此当事人依据该非法合同提出的主张就不能得到支持。在icc受理的第8891号案中，一家瑞士公司作为一家法国公司的代理人按照后者的指示提高了两份公共项目合同的价金，而后者却拒绝支付事先约定好的相当于合同价值的18.5%的佣金。于是这家瑞士公司按约定的仲裁条款向icc提起仲裁，要求法国公司支付佣金。作为被申请人的法国公司则辩称其与申请人之间的咨询合同的实际目的是行贿，因此合同自始无效。仲裁条款授权仲裁庭进行友好仲裁且没有约定准据法。仲裁庭在根据法国法、瑞士法以及1997年《经合组织反对国际商务交易中贿赂外国公共官员公约》分析了案情之后认定该咨询合同包含有行贿的内容，因此无效，并且驳回了申请人的所有请求。[11]
有的仲裁庭认为，既然合同是在有关的禁止性立法颁布之前订立的，那么根据“法不溯及既往”原则，合同中的给予所谓佣金的约定就是合法有效的，比如northrop corporation v. triad international marketing sa一案。该案当事人northrop和triad与1970年签订了一份营销协议。根据该协议，triad作为northrop的独家销售代表替前者向沙特阿拉伯军方销售军火，并借此获得前者支付的佣金。1975年，沙特阿拉伯政府颁布了第1275号法令，禁止在军火交易中支付佣金。northrop随即停止了剩余佣金的支付，triad则根据营销协议中的仲裁条款将争议提交给仲裁庭解决。根据营销协议中的法律选择条款，仲裁庭依据美国加州法分析案情后认为，该营销协议在沙特的禁止性法令颁布之前就已经签订了，因此是有效的，northrop应按协议支付佣金。[12]
还有的仲裁庭通过审查得出结论认为合同是合法的，不存在当事人一方所主张的贿赂情形。westacre investments inc. v. jugoimport-spdr案（以下简称westacre案）是个典型例子。[13]该案中，塞尔维亚公司jugoimport-spdr同巴拿马的westacre公司签订了一份准据法为瑞士法的合同。根据这份合同，westacre将作为顾问为jugoimport-spdr在科威特境内的武器销售给予协助，而westacre将根据取得的订单（主要来源于科威特国防部）的价值获得相当份额的回报。合同包含了一条仲裁条款，双方明确约定所有争议将在日内瓦根据icc的仲裁规则解决。后来，jugoimport-spdr虽然同科威特国防部就出售一批m-84型坦克达成了协议，却拒绝向westacre偿付曾经许诺的报酬，后者遂提起仲裁。在仲裁程序中，jugoimport-spdr辩称合同包含有贿赂科威特政府官员的内容，因此是非法的。然而，仲裁庭并没有发现任何可以证明存在贿赂的证据，因此拒绝了jugoimport-spdr的抗辩，并作出了有利于westacre的裁决。
通过考查上述案例我们发现，在涉及贿赂的合同的仲裁审理中，有如下几个方面的问题对案件的最终结局有着重要影响：
（一）法律适用
国际商事仲裁适用的实体法，是确定争议双方当事人权利义务、判定争议是非曲直的主要法律依据，对争议的最终裁决结果有着决定性意义[14]，因此最为当事人和仲裁庭所关注。在现代国际商事仲裁实践中，如果当事人已经对仲裁实体法做出了选择，仲裁庭一般将尊重当事人的选择，适用当事人选择的实体法；如果当事人没有做出选择，仲裁庭则可自主决定适用何种冲突规则来确定实体法或者直接适用它认为合适的实体法。一般来说，可能在仲裁中得到适用的法律包括仲裁地法、合同履行地法、当事人主要营业地法、与合同有联系的法律等。既然根据意思自治原则，当事人有权选择适用于他们之间的合同的实体法，因此就存在着当事人故意选择某一对贿赂行为持放任态度的国家的法律的可能。那么，在这种情况下，如果仲裁庭通过审理发现确实存在贿赂的事实，还是否应该确认该合同为合法呢？
现代的国际商事仲裁理论与实践认为，仲裁庭在适用当事人选择的法律或其自认为应适用的法律时，为了保证仲裁不被当事人用来规避有关国家的基本公共政策，保证其作出的裁决能够顺利得到承认与执行，还应当考虑相关国家的公共政策的适用。一般认为，遵循以下几个原则，对保证裁决的可执行性是有益的：（1）原则上，仲裁员有义务适用支配仲裁法律所属国的公共政策规则——通常是仲裁地国的公共政策规则；（2）仲裁员仅应基于程序事项考虑仲裁地国的公共政策；（3）仲裁员应当考虑裁决执行地国的公共政策。[15]因此，如果当事人故意选择某一对贿赂行为不予制裁的国家的法律，仲裁庭仍然可以通过适用以上其他国家的公共政策来裁决合同无效。另外，从适用的目的与角度出发，存在着两种层次的公共政策，即国内公共政策与国际公共政策。其中，国际公共政策是由自然法的根本原则、“普遍的正义”原则、国际公法中的强行性规定和文明国家所接受的一般道德与公共政策原则所组成的。[16]随着越来越多的国家将贿赂外国政府官员规定为犯罪行为以及《联合国反腐败公约》等国际条约的通过，有学者认为禁止向外国官员行贿已经构成了国际公共政策的一部分，仲裁庭如今有义务维护这一国际法规则，而这也将影响仲裁事业的走向。[17]不过，考虑到国际公共政策这一概念本身的模糊性与不确定性，甚至对其存在与否尚未取得共识，因此以上主张仍停留在学者们的理论层面。依据国际公共政策来判断包含贿赂内容的合同的效力，恐怕目前时机尚未成熟；利用国内法作为衡量标准仍是最切合实际的选择。
尽管在理论上存在上述种种设想，但在实践当中，当事人故意选择某国法律以掩盖行贿事实的情况一般并不构成太大问题。这是因为，随着各类打击腐败的公约的订立和各国对腐败行为危害性的认识不断提高，绝大多数国家的法律都明文将行贿行为规定为非法。这样，当事人试图通过主动选择合同准据法来避免合同被认定无效的企图，其实现的可能性是相当小的，仲裁庭可以直接适用当事人选择的法律来认定包含贿赂内容的合同无效。在当事人没有选择准据法的时候，仲裁庭也可以通过选择适用与合同有最密切联系地、合同履行地或者当事人主要营业地等地方的法律来认定合同包含有贿赂内容，因而无效。
不过，在个别特殊的情况下，法律适用问题仍可能引起争议，比如合同中存在着不法性或违反商业道德的内容而又并无明确的向官员给付金钱的行为、提供政治献金的行为以及政治游说等。对于这些看似危害程度低于贿赂的行为应该如何看待，国际上并无明确统一的认识，各国国内立法与司法差异也较大。omnium de traitement et de valorisation sa（otv） v. hilmarton ltd一案（以下简称hilmarton案）就充分显示出这种情况的复杂性[18].otv是一家法国公司，hilmarton是一家英国公司，在双方签订的咨询合同中，otv委派hilmarton为其打点阿尔及尔城市排水系统设计与建造中方方面面的关系。如果otv能最终获得这一公共项目合同，它将
付给hilmarton一笔不菲的酬金。后来双方在酬金的给付上发生争议，hilmarton根据咨询合同中的仲裁条款向icc申请仲裁，双方当事人选择的准据法为瑞士法。独任仲裁员在审理中发现，根据双方的合同约定，hilmarton在履行过程中实施了为获取公共项目合同而接近阿尔及尔政府官员的行为。不过，这种虽有利用个人影响接近政府官员，但没有明确使用金钱进行贿赂的行为并不违反瑞士法，于是仲裁员转而考察合同履行地法即阿尔及利亚法。为了保证政府合同分配的公正及合同相对方是依据客观标准选定的，阿尔及利亚法禁止任何在贸易中利用个人影响的行为，于是仲裁员认为合同违反了阿尔及利亚法；进而他认为阿尔及利亚法的这一规定必须为所有致力于反腐败的法律体系所尊重；最后他得出结论，对这一法律规定的违反是与基于瑞士公共政策的道德准则背道而驰的。据此，仲裁员裁定该合同无效，并拒绝了hilmarton要求对方支付酬金的请求。裁决作出之后，hilmarton向裁决作出地日内瓦当地法院起诉，要求撤销该裁决。日内瓦法院经审查后认为原合同并不涉及贿赂行为，于是根据《瑞士国际仲裁法典》撤销了原裁决，此后瑞士最高法院维持了日内瓦法院的判决。1990年11月，该案进行了第二次仲裁，icc新指派的独任仲裁员并未认定任何新的案件事实，而是表示他将接受法院认定得事实的约束，即合同虽然违反了履行地法即阿尔及利亚法，但并不违反合同准据法即瑞士法，不存在任何行贿行为。仲裁员最后裁定，合同的效力应得到承认，otv应向hilmarton支付酬金。
hilmarton案的两次截然不同的裁决充分说明了仲裁庭不同的法律选择对于案件最终结果的影响。我们认为，随着近年来国际上对腐败问题危害性的认识逐步提高，以及打击腐败的国际法制的迅速发展，特别是《联合国反腐败公约》的签署，使得hilmarton案中的第二个裁决变得越来越不符合时代的要求，而第一个裁决则值得肯定。《联合国反腐败公约》在其第17条中，针对国际商事交易中普遍存在的利用各种权力性影响力和非权力影响力从行政部分或公共机关获取不正当好处的现象，规定了影响力交易罪。[19]影响力交易罪将利用基于一定感情、血缘关系、地缘关系及事务关系而产生的影响力来为请托人从行政部门或者公共机关获得不正当好处的行为都定为犯罪行为[20]，从而将传统的行贿罪所无法完全涵盖的非法行为纳入到打击范围，必将更有力地遏制各类腐败行为。目前已有近百个国家签署了该公约，这意味着，在这些国家，利用影响力获取不正当好处的行为在今后都将不再仅仅是违背商业道德的行为，而是应受到严惩的犯罪行为。在此背景下，仲裁庭应认定前述各类影响力合同无效。
（二）证据
证据问题向来是仲裁庭面对的最棘手的问题之一，仲裁庭将如何设定证据标准、分配举证责任以及仲裁庭的取证职责将对查明是否存在贿赂事实起到至关重要的作用。
和普通案件相比，多数国家对涉及欺诈或贿赂的案件设定了更高的证据标准。[21]在美国，普通的民事证据标准是“优势证据”（preponderance of evidence），而涉及欺诈和贿赂的证据标准则是“明确而令人信服的证据”（clear and convincing evidence）；在英国，民事证据标准是“盖然性”（balance of probabilities），而对于涉及贿赂的证据，则要求“可能性的程度同偶然性相对称”（a degree of probability which is commensurate with the occasion）；民法法系国家的民事证据标准是“内心确信”（inner conviction），而对于涉及贿赂的证据也提高了要求。上述证据标准同样应适用于国际商事仲裁。究其原因，正如有学者指出的，“如果举证责任从主张存在贿赂情形的被申请人转向主张合同义务已履行完毕的申请人一方，那么只有对存在贿赂情形的主张设定更高的证据标准才是公平的。否则，被申请人只要简单地提出存在贿赂情形的抗辩而又不提供任何有力证据，就可以将举证责任轻易地推向申请人，从而增加其逃脱合同项下义务的机会”。[22]
传统的举证责任原则是“谁主张，谁举证”，这在《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第24条第1款中也有所体现。[23]同样，从多数已公开的仲裁案件来看，举证责任一般都落在了主张存在贿赂情形的当事人身上。[24]不过，由于涉及贿赂的证据标准较高，确实给当事人的举证带来了一定困难，实践中也存在着举证责任倒置的例外。在icc曾经处理过的一个案件中，仲裁庭表示，如果主张存在贿赂情形的当事人提供的证据并不确凿，仲裁庭有权要求另一方当事人提出相反证据；如果另一方当事人没能提供相应证据，仲裁庭可以裁定所主张的贿赂事实已得到证明。[25]此外，还有人建议，将举证责任变更为由另一方当事人证明其已经履行了合同中约定的义务。不过这种方法也并非万能，比如在前述westacre案中，双方当事人签订的咨询合同中根本没有写明westacre应履行的义务。[26]
事实上，由于贿赂行为的非法性，当事人双方很少在签订合同时明确将合同的真实目的及代理商的非法义务写进条款中，代理商在履行贿赂的非法义务时也会尽量避免留下清晰可辨的把柄，因此事后要证明存在贿赂情形经常不是一件容易的事情。这样，摆在仲裁庭面前的一个问题就是，一旦仲裁庭发觉某些蛛丝马迹表明在当事人间的合同及行为背后可能存在着腐败，是应该坐等一方当事人提供证据，还是应该主动介入呢？
在理论上，存在着两种意见。一种认为，仲裁庭不应该把自己置于调查官的地位并“好管闲事地”去寻找行贿的证据[27]；另一种则认为，贿赂是违背善良风俗和国际法的行为，仲裁庭有义务适用国际法，主动进行调查。[28]
在实践中，仲裁庭的做法也不尽相同。westacre案的仲裁庭认为，如果被申请人在其陈述的事实中没有提出，仲裁庭就不必进行调查，仲裁庭的调查方向将完全取决于当事人的陈述。本案中的仲裁庭视自己为一个裁判者而非检察官，在双方当事人都没有提供证据的情况下，自己没有作任何调查工作。而在前述icc8891号案中，仲裁庭首先承认，根据举证责任规则，应由主张存在贿赂情形的当事人提供证据。不过，仲裁庭接着又认为，对贿赂的事实举证通常都是一件非常困难的事情；事实上，合同的非法目的往往隐藏在表面上看起来不显眼的条款背后，这就是为什么仲裁员别无选择，只能自己去分析这些条款的原因。于是，仲裁庭预先设定以下几条参考标准来考察当事人的行为和有关证据：第一，代理人的举证能力；第二，代理人履行合同的期间长度；第三，佣金占所获取的政府合同价金的比例。通过分析，仲裁庭发现，本案中代理人的董事长和总经理都拒绝了仲裁庭要求其出庭的要求，这表明他们是故意为之，以避免在贿赂问题上作证；代理人赢得政府合同的过程异常短暂，这表明存在贿赂的可能；一般商业实践中，佣金占所获取的合同价金的比例多在1％－2％左右，而本案中双方当事人约定的佣金比例高达18.5％，仲裁庭认为这说明代理人将相当一部分佣金支付给了其他人。此外，虽然由于缺乏记录，代理人的具体活动无法查清，但根据证人证言、部分发票和传真，仲裁庭认为有理由相信代理人的
实际工作是保证第三方收到了金钱。通过以上分析，仲裁庭得出结论：所有迹象都表明，该咨询合同在签订时的实际目的就是向政府官员行贿，因此该合同无效。[29]
以上两个案件中仲裁庭的不同态度反映了对仲裁庭所处地位的不同认识。如果说仲裁庭仅仅是由当事人选派出来的争议的裁判者，只对当事人负有义务，那么他们当然可以对可能存在的贿赂情形持消极态度。但是我们认为，尽管仲裁庭虽然是由当事人选派的仲裁员组成、向当事人履行裁判义务的民间机构，这并不意味着它不应主动对涉及贿赂的行为进行调查。这是因为：
第一，仲裁庭除了负有向当事人提供裁判服务的义务外，同样也负有尊重与执行法律的义务。目前世界各国均把贿赂明文规定为违反刑法的犯罪行为，前述几项国际公约也都要求各国严厉打击向外国公务员行贿的行为，仲裁庭没有理由对这些规定置之不理，更不应被不法当事人利用而成为他们违法犯罪的工具。
第二，仲裁庭对当事人的最重要义务之一就是保证其作出的裁决能够依据1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）在外国得到承认与执行。《纽约公约》第5条第2项将裁决违反执行地国的公共政策作为拒绝承认与执行裁决的理由之一，如果仲裁庭将一项包含贿赂内容的合同认定为合法并据此作出裁决，将很可能被执行地国法院以此为由拒绝承认与执行。
（三）仲裁庭的报告职责
仲裁庭在处理一件涉嫌贿赂的案件时，除了确定自己的管辖权并进行审理、作出裁决之外，是否还应将涉嫌存在的贿赂情形或已被其认定存在的贿赂情形向有关机关报告呢？
众所周知，和诉讼相比较，保密性是国际商事仲裁的优势之一，审理与裁决不公开则是国际商事仲裁的基本原则。然而，当案件涉及贿赂这一违法行为时，保密原则就不是绝对的了。一般认为，仲裁庭在这种情况下都有义务向其所属的仲裁机构报告，尤其一些国际上著名的常设仲裁机构，如icc等，对仲裁庭的裁决审查更是十分严格。[30]因此，仲裁庭向所属的仲裁机构报告可能存在或已被认定的贿赂情形就是顺理成章的事情了。
较大的争议在于，仲裁庭是否有义务向有关的国家机关，特别是向处理刑事犯罪的机关报告？从理论上讲，仲裁员是以私人身份在处理争议，但即便是一个普通国民或公民，仲裁员也不应该放纵犯罪行为，仲裁方式更不能成为避罪天堂。[31]然而除个别国家外，世界上多数国家的立法都没有规定仲裁员有向国家机关报告的义务。[32]正如有学者指出的，“向有权机关报告可能存在或已被确认的这类行为及其嫌犯当然是值得称道的，然而这并非是仲裁员的法定职责”。[33]从仲裁实践来看，也没有哪个仲裁庭向有关国家机关进行过报告。[34]
尽管如此，我们认为，鉴于腐败行为的巨大危害性以及目前国际上对打击跨国贿赂犯罪的力度大大加强，应该要求仲裁庭向有关国家机关履行报告之职。具体来说，当仲裁庭仅发现存在贿赂的可能性或者一方当事人主张存在贿赂情形时，仲裁庭可继续行使管辖权而无须报告；待仲裁庭经过审理，认定并不存在贿赂情形时，亦无须报告；但当仲裁庭经过审理，认定确实存在贿赂情形，则应当行报告之职。这样做，既照顾到国际商事仲裁的特点，又有助于打击违法犯罪行为。
三、涉及贿赂行为的仲裁裁决的承认与执行
如果仲裁庭对一项涉及贿赂的争议行使了管辖权，并且做出了实体裁决，那么在一方当事人向外国法院申请承认与执行裁决阶段，另一方当事人仍有机会向被请求法院提出关于贿赂问题的抗辩。被请求法院面对这一抗辩，主要需解决两个问题，即法律适用和审查方式。以下以英国法院的实践为例，对这两个问题进行探讨。
（一）法律适用
在各国法院对外国仲裁裁决的承认与执行申请进行审查时，一般来说都是遵照《纽约公约》第5条来进行。实践中，被申请人常常会以仲裁裁决的作出是基于一个非法合同，从而违反公共政策为由，要求法院拒绝承认与执行裁决。
在英国法院，尽管没有实际的判例佐证，但似乎存在着这样一个共识，即如果合同的履行根据履行地的法律为非法，那么执行这一合同就被认为是违背了英国的公共政策，而不论合同根据其准据法非法与否。[35]但是，如果英国法院面临的不是这样一个非法的合同，而是一个基于非法合同而做出的外国裁决，其立场则并不十分明确。
在lemenda trading v. afican middle east petroleum co一案（以下简称lemenda 案）中，philips法官区分了两种类型的公共政策。[36]本案同样源于中介人运用个人影响帮助其委托方获得了在外国的合同而委托方拒绝支付佣金的争议。仲裁庭作出了有利于中介人的裁决。在执行阶段，委托方向法院提出抗辩，认为基础合同包含了运用个人影响的内容，而根据履行地（卡塔尔）法律，这是被禁止的，因此在英国执行这一合同将违背英国的公共政策。philips法官认为，公共政策规则可以根据自身特性分为“基于普遍道德原则的”公共政策和“仅基于纯国内考虑的”公共政策。如果一个合同违背的是前一类公共政策，英国法院将拒绝执行，而不考虑合同的准据法和履行地法的规定；而当一个合同违背的是后一类公共政策的时候，仅当合同既违反了英国国内法上的公共政策，又违反了合同履行地的公共政策，它才会被英国法院拒绝执行。这就是所谓的“双重不可执性行标准”（double unenforceability）。[37]在philips法官看来，本案中利用个人影响的行为首先并非全球普遍谴责的恶劣行为，因此它违背的是“仅基于纯国内考虑的公共政策”；其次，这种行为既为英国的公共政策所不容，也违反了履行地即卡塔尔的公共政策，符合他的“双重不可执行性标准”。因此他判决不予执行该裁决。[38]
从lemenda一案不难看出，philips法官的理论逻辑中最重要的是合同履行地法，如果一项裁决是基于一个违反履行地法的合同作出的，英国法院将很可能拒绝承认与执行该项裁决。此后，英国法院在soleimany案等案件中也重申了上述立场。[39]
不过，从最近英国法院的几个判例来看，虽然法官都声明将遵循lemenda案确立的原则，但实际情况却并非如此。
在westacre案的裁决在英国申请承认与执行阶段，jugoimport-spdr公司再次向法院提出关于利用个人影响的抗辩。上诉法院认为，即使裁决所依据的合同包含有利用个人影响的内容，而且这种行为违背了合同履行地法即科威特法，但这不属于违背“基于普遍道德原则的”公共政策的行为，而是“仅基于纯国内考虑的”公共政策；那么在执行阶段，仅当该合同同时违背英国法以及合同准据法时，裁决才会被拒绝承认与执行。而在本案中，根据当事人选择的合同准据法即瑞士法，在没有使用贿赂手段的情况下，利用个人影响并不违背瑞士的公共政策，因此，jugoimport-spdr公司提出的拒绝承认与执行裁决的抗辩不能被接受。[40]显然，和philips法官在lemanda案中以合同履行地法作为判断标准的做法不同，westacre案中的法官取而代之以合同准据法。与westacre案中法官的观点类似的是hilmarton案。在该案中，仲裁庭的裁决在英国执行阶段，otv又一次
向英国法院提出了非法性问题。审理该案的walker法官认为，该案中的非法行为显然是属于违反了“仅基于纯国内考虑的公共政策”的行为，因此虽然根据合同履行地（阿尔及利亚）的法律为非法，但既然并不违反准据法国（瑞士）的国内公共政策，那么就不应拒绝对该裁决的执行。[41]
通过对以上几个案例的分析，我们可以对英国法院在审查涉及贿赂的仲裁裁决问题上得出两点初步结论：
第一，两种公共政策的划分没有实际意义。按照英国法官的理解，违背“基于普遍道德原则的”公共政策的情形仅包括那些在全球范围内受到普遍谴责的犯罪，如恐怖主义、贩毒、卖淫、抢劫银行等，其他违法行为则被归于“仅基于纯国内考虑的”公共政策。然而在实践中，上述违背“基于普遍道德原则的”公共政策的犯罪进入仲裁领域的情形是几乎不可能发生的，绝大多数案件实际上都只涉及“仅基于纯国内考虑的”公共政策，其中也包括涉及贿赂的案件，它们必须符合“双重不可执性行标准”才能被拒绝承认与执行。因而，在这一阶段将公共政策做如此划分似有画蛇添足之嫌。
第二，比起lemenda案确立的合同履行地法原则，westacre案所主张的合同准据法原则对于涉及贿赂的仲裁裁决的管制将大大放松。这是因为，在多数情况下，合同准据法都是合同双方意思自治的结果，出于规避合同履行地法的强制性法律或公共政策的目的，某些不法当事人可能会选择对非法行为管制较松而又与合同并无多少实际联系的国家或地区的法律作为合同准据法。特别是利用个人影响、政治游说等虽无明确的金钱交易的行为，虽然被普遍认为违背了商业道德，但至今在各国立法态度上尚未取得一致，不少当事人故意利用这种局面，选择管制较松的国家的法律作为合同准据法，以达到其非法目的。显然，按照westacre案所主张的合同准据法原则，基于此类合同作出的仲裁裁决将很轻松地通过英国法院的审查，从而得到承认与执行。正如有学者指出的，如果英国法院不改变这一态度，英国很可能变成不法分子的避罪天堂。[42]
（二）审查方式
如果一项外国仲裁裁决被发现是基于包含有贿赂等非法行为的合同作出的，被申请承认与执行裁决的法院很可能会拒绝承认与执行这项裁决。但是，出于维护仲裁裁决终局性的目的，法院一般不会轻易接受当事人提出的审查裁决实体问题的请求。因此，法院应在何种条件下对仲裁庭作出的关于贿赂行为不存在、合同合法的裁决进行审查以及应该在多大程度上进行这种审查就成为一个十分重要的问题。
根据英国法院的实践，在一方当事人提出基础合同存在非法性的抗辩时，应该区分两种情况，即基础合同的违法性从裁决上看十分明显，和基础合同的违法性从裁决上看并不明显这两种情况进行处理。
1.基础合同的违法性从裁决上看十分明显
有时仲裁庭在裁决书中并未理会基础合同违法性问题，而是径自对争议作出了最终裁决，可是从裁决书中对案件事实的叙述来看，违法性是很明显的，比如westacre案。在该案中，jugoimport-spdr在英国法院提出了拒绝承认与执行裁决的抗辩，其理由是：尽管裁决否认了合同中的行贿内容，但裁决本身的论证分析表明的确存在着使用个人影响的行为，因此违反了英国公共政策。
有时仲裁庭考虑了基础合同违法性问题，并且认为确有某种违法事实存在，但是仍然依据某种理由，比如根据合同准据法这种违法性并不成立，对争议行使了管辖权并作出了裁决。hilmarton案就属于这一类。
从这两个案件的审理来看，英国法院都肯定了在基础合同的违法性从裁决上看十分明显的情况下，法院对仲裁庭所作的事实认定有重新审查的权力。如前说述，英国法院将按照lemanda案所确立的原则对裁决进行审查并决定是否给予承认与执行。
2.基础合同的违法性从裁决上看并不明显
在基础合同的违法性从裁决上看并不明显的情况下，向法院提出抗辩的一方当事人必须提出证据证明自己的主张。在soleimany案中，英国法院采取了分两步进行审查的办法，一般称之为“soleimany方法”（soleimany approach）。[43]根据这一方法，如果有初步表面证据（prima facie evidence）表明存在非法性，法院将对裁决的可靠性进行初步审查（preliminary enquiry）。初步审查的主要方面包括：是否有相反的证据？仲裁员是否已经明确断定合同并不是非法的，或者仅仅是合理推断他得出了这一结论？是否有事实表明仲裁员对进行这一调查并不适格？裁决是否有可能是通过恶意或欺诈手段取得的等等。如果初步审查的结果表明裁决是可靠的，那么就应驳回当事人的抗辩；如果初步审查的结果表明裁决并不可靠，则法院将对非法性问题进行全面审查（full scale enquiry）。在全面审查阶段，对裁决提出异议的当事人将被允许对仲裁员的事实认定提出异议，他们必须向法庭证明：尽管仲裁员已经作出了裁决，但基础合同确实存在着非法性。值得注意的是，根据westacre案中法官们的观点，上面列举的审查事项并非是穷尽的，而是例举。所有的法官都承认，非法性的严重程度同样是“soleimany方法”的考察事项之一，尽管它并没有被收录在列举事项中。这意味着，即使基础合同被证实是非法的，无论是违反了履行地法还是准据法，只要法官认为其非法性程度还未达到应被拒绝承认与执行裁决的程度，就应该驳回当事人的抗辩。[44]
尽管“soleimany方法”在英国法院实践中得到了相当的支持，但对具体运用中的某些问题，即使在审理该案的法官中，看法也不一致。
首先，英国法院的实践表明，如果当事人提供的仅仅是曾经在仲裁程序中提供过的证据，通常不会导致对裁决的重新审查；如果当事人提供的是在仲裁程序中尚无法提供的新证据（fresh evidence），且该证据将对裁决结果产生实质性影响的话，法院将进行重新审查。但有些时候，介于上述两种情形之间，当事人提出的证据虽然是在仲裁程序中没有提供的，但却属于本来能够提供而未提供的，那么“soleimany方法”是否还能适用呢？对此，mantell法官表示，“…在缺乏新证据的情况下，我会认为不存在拒绝执行该裁决的正当理由”；而colman法官则认为，只要当事人提出了在仲裁程序中未曾提出的证据，就应允许法庭对裁决进行重新审查。[45]
其次，对于非法性的严重程度究竟是应该在初步审查中进行，还是应属于全面审查的对象呢？waller法官将非法性的严重程度看作初步审查的对象，而mantell和hirst两位法官则认为，既然非法性的严重程度是考量两种公共政策之间平衡的重要因素，那么它理所当然应该归于全面审查的范围。
不难发现，英国法院采用“soleimany方法”这种看似复杂的处理方法实际上是试图在两种公共政策，即维护仲裁终局性的公共政策和拒绝执行非法合同的公共政策之间寻求一种平衡：在当事人能够提供新证据的时候，法院认为拒绝执行非法合同的公共政策应该得到优先考虑；在当事人不能提供新证据的时候，维护仲裁终局性的公共政策就占了上风。我们认为，在当事人提出了本来在仲裁程序中可以提供却未提供的证据时，考虑到腐败的巨大危害性及执行一个涉及腐败的裁决所带来的
消极影响，应该允许法院对裁决进行审查，这正是上述两种关系微妙的公共政策之间的平衡点。此外，从实务角度考虑，尤其是从程序的效率性考虑，无疑将非法性的严重程度放到初步审查阶段更为合适。这是因为如果在初步审查阶段就已经查明非法性并未严重到必须拒绝承认与执行的地步，那么就不需要再进行全面审查，大量的时间与精力也将相应得到节省。[46]
四、我国涉及贿赂行为仲裁的现状与对策
在我国，随着国际经济交往的迅猛发展，一方面各涉外仲裁机构的受案量在逐年递增，另一方面商事交易中存在的各种腐败问题也屡见不鲜。就笔者所知，目前尚无关于我国仲裁机构受理涉及贿赂的案件或者我国法院审查涉及贿赂的外国仲裁裁决的报道，但这一问题仍是不容回避的。以下我们从三个方面对我国的立法与实践状况进行介绍并提出相应建议。
（一）可仲裁性与仲裁协议的执行
我国《仲裁法》对于涉及贿赂的合同能否仲裁没有作出明确规定，但该法明文确立了仲裁协议独立性原则，2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》也做了类似规定。[47]可以说，在我国，涉及贿赂的合同具有可仲裁性是有立法和实践基础的。不过，我国《仲裁法》和实践尚未采纳管辖权/管辖权原则，现行的由仲裁机构决定仲裁管辖权异议的作法，不尽合理之处及对仲裁效率的负面影响已引起注意。[48]我们认为，《仲裁法》和各仲裁机构应尽快顺应当今国际商事仲裁的发展潮流，接纳管辖权/管辖权原则，规定由仲裁庭独立自主地决定自己对涉及贿赂的合同争议的管辖权，并进行审理。值得一提的是，中国国际经济贸易仲裁委员会曾经受理过一个贸易合同纠纷，经查明，当事人违背中国《海关法》，以贸易为名行走私之实，仲裁庭以认定合同无效、双方的利益不受法律保护结案。[49]本案虽不涉及贿赂，但同样是源于一个非法合同，仲裁庭没有因为当事人之间的交易涉嫌犯罪就否认其可仲裁性，而是行使了对该案的管辖权并最终作出了裁决。我们认为，该案仲裁庭的处理方法是一个很好的榜样，同样应该适用于涉及贿赂的仲裁案件。
（二）仲裁庭的审理
我国《仲裁法》并未对国际商事仲裁案件的法律适用问题作出规定。实践中，各仲裁庭均根据一般国际私法规则来确定案件的准据法，即首先由当事人选择，如果当事人未作选择，则由仲裁庭根据仲裁地的冲突规则确定准据法或直接适用与争议有最密切联系的法律，但无论适用何种法律，均不得与我国的公共政策相抵触。目前，我国刑法的规定并未规定向外国官员行贿的行为以及利用个人影响等并无明确行贿行为的方式为犯罪，但《联合国反腐败公约》已明文将这两种行为规定为犯罪，要求各缔约国予以惩治。随着我国签署加入《联合国反腐败公约》，将来修改刑法、将上述两种行为规定为犯罪已势在必行。我们认为，出于打击腐败行为，履行国际条约义务的目的，对于当事人故意选择对贿赂行为管制较松的法律为合同准据法的情况，应该以违反我国公共政策为由，认定合同无效，驳回当事人对非法利益的主张。
在举证责任问题上，无论是我国《仲裁法》还是《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定，都遵循了“谁主张，谁举证”的原则，同时规定仲裁庭在一定条件下可以自行收集证据。[50]因此，在涉及贿赂的案件中，应由主张存在贿赂情形的当事人负举证责任；同时，考虑到对于涉及贿赂的案件，举证具有特殊困难性，而贿赂行为又具有巨大的社会危害性，因此仲裁庭在认为必要时应该借鉴前述icc8891号案件中仲裁庭的做法，主动介入对案情的调查及证据的调取。
另外，在案件涉及贿赂的情况下，仲裁庭应当向有关检察机关报告。但考虑到国际商事仲裁的特点，我们认为，仲裁庭仅在经过审理后认定确实存在贿赂情形时，才有报告的义务。
（三）仲裁裁决的承认与执行
我国是1958年《纽约公约》的缔约国，因此我国法院在面对外国仲裁裁决的承认与执行的申请时，多数情况下都是依照《纽约公约》的规定对其进行审查。我们认为，如果被申请人向人民法院提出抗辩，主张裁决是基于一个以贿赂为目的的合同作出的，那么人民法院应根据被申请人提出的证据对此进行审查。如果经过审查，被申请人主张的贿赂情形属实，则人民法院应以执行该裁决违背我国公共政策为由拒绝承认与执行。
五、结论
通过以上对国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁问题进行的介绍与探讨，我们可以初步得出以下结论：第一，具有贿赂内容的合同争议可以仲裁、应由仲裁庭对争议行使管辖权；第二，通过审理，仲裁庭如果认定存在贿赂的事实，应裁定合同无效，驳回当事人的请求，并向有关国家机关报告；第三，如果被请求承认与执行裁决的法院发现仲裁裁决是基于包含有贿赂内容的合同做出的，则应以裁决违背公共政策为由，拒绝承认与执行。
不过，国际商事仲裁的理论与实践都表明，在涉及贿赂的合同的仲裁问题上，尚有一些不甚明朗之处，比如仲裁庭应适用何种法律来对争议进行审理、是否应主动参与对有关证据的收集，被请求承认与执行裁决的法院应如何在遏制跨国腐败行为与维护仲裁裁决的终局性之间寻求平衡等等。对这些疑问作出合理的回答不仅有助于打击国际商事交易中的腐败现象、维护国际商事交易的健康秩序，而且对国际商事仲裁理论的完善及实践的发展有着同样重要的作用，因此是今后摆在国际商事仲裁学术界与实务部门面前的共同任务。
「注释」
[1] a. rdefern and m. hunter， law and practice of international commercial arbitration （3rd ed）， sweet & maxwell， 1999， p.149.
[2] 参见赵健著：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第171页-187页。
[3] a. rdefern and m. hunter， law and practice of international commercial arbitration （3rd ed）， sweet & maxwell， 1999， p.152.
[4] icc case no.1110， see philippe fouchard， emmanuel gaillard： fouchard， gaillard， goldman on international arbitration， kluwer law international， 1999， p.353.
[5] 同上注，p.354.
[6] a. rdefern and m. hunter， law and practice of international commercial arbitration （3rd ed.）， sweet & maxwell， 1999， p.153.实际上，作者在该书第一版中还对lagergren的处理方法持支持态度，其理论基础是“对非法或不道德的对价不能诉请履行”（ex turpi causa action non oritur）。到该书第三版时，态度已经转变：a. rdefern and m. hunter， la
w and practice of international commercial arbitration， sweet & maxwell， 1986， p.108.
[7] 该款规定“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。为此目的，构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效”。
[8] 巴基斯坦最高法院在hubco 一案中裁定，wapda提出的关于合同存在行贿内容的主张应该由法院审理而非仲裁庭，并且发布禁令要求hubco退出针对wapda的仲裁程序。（2000）16 arbitration international， 431.
[9] audley sheppard and joachim delaney， corruption and international arbitration， 第十界国际反腐败大会（the 10th international anti-corruption conference）
[10] audley sheppard and joachim delaney supra note.
[11] icc case no.8891（1998），in journal du droit international 4 （2000） 1076.
[12] gary born，international commercial arbitration in the united states：commentary &materials， kluwer law and taxation publishers， 1994， p.534.
[13] westacre investment inc. v jugoimport-spdrholding co. ltd and others， [2000] q.b，288.
[14] 朱克鹏著：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年版，第122页。
[15] 朱克鹏前引书，第298页。
[16] ， applicable law in international commercial arbitration （1978）， p.534，转引自朱克鹏前引书，第318页。
[17] a. timothy martin， international arbitration and corruption： an evolving standard， transnational dispute management， vol.i， issue 2， may 2004.
[18] icc case no.5622（hilmarton-1988&1992）。该案不仅过了两次仲裁程序，而且瑞士、法国和英国的法院都曾先后介入。学术界此前多从已撤销的国际商事仲裁裁决的承认与执行角度来探讨该案，参见赵健著：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第255页-266页。在此，笔者将仅在本文主题范围之内对该案进行介绍与讨论。
[19] 《联合国反腐败公约》第17条规定：各缔约国应考虑必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（二）公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。
[20] 袁彬：《论影响力交易罪》，载于《法学论坛》2004年第19卷第3期，第78页。
[21] a. timothy martin， international arbitration and corruption： an evolving standard， transnational dispute management， vol.i， issue 2， may 2004.
[22] jose rossell and harvey prager， illicit commissions and international arbitration： the question of proof （1999）， arbitration international vol. 15， no. 4， p. 348.
[23] 该款规定：“当事人各方对其申诉或答辩所依据的事实应付举证之责”。
[24]a. timothy martin supra note.
[25] icc case no. 6497 （1994）。
[26] westacre investment inc. v jugoimport-spdrholding co. ltd and others， [2000] q.b，288.
[27] a. rdefern and m. hunter， law and practice of international commercial arbitration （3rd ed）， sweet & maxwell， 1999， p.153.
[28] a. timothy martin supra note.
[29] icc case no.8891（1998），in journal du droit international 4 （2000） 1076.
[30] 《icc仲裁规则》第27条规定：仲裁庭在签署仲裁裁决前，应将其草稿提交仲裁院。仲裁院可在不影响仲裁庭对案件的实体问题作出决定的情况下提出对裁决形式的修改意见。仲裁院也可提起仲裁庭对实体问题的注意。在仲裁院批准裁决的形式之前，仲裁庭不得签发裁决。
[31] 宋连斌著：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第124页。
[32] 以色列《仲裁法》规定，如仲裁员怀疑争议系犯罪行为，在继续仲裁程序之前，必须报告首席检察官（attorney general）。参见宋连斌前引书，第124页。
[33] a. timothy martin， international arbitration and corruption： an evolving standard， transnational dispute management， vol.i， issue 2，may 2004
[34] a. timothy martin supra note.
[35] nelson enonchong， the enforcement of foreign arbitral awards based on illegal contracts， lloyd‘s maritime and commercial law quarterly， part4， november 2000， p.495.
[36] [1988] q.b.448.
[37] nelson enonchong supra note， p.498.
[38] [1988] q.b.448.
[39] soleimany v. soleimany，[1999] q.b.786.
[40] westacre investment inc. v jugoimport-spdrholding co. ltd and others， [1999] q.b，800
[41] [1999]2 lloyd‘s rep.222.
[42] nelson enonchong， the enforcement of foreign arbitral awards based on illegal contracts， lloyd‘s maritime and commercial law quarterly， part 4， november 2000， p.520.
[43] [1999] q.b.786.
[44] [1999] q.b，800.
[45] [2000] q.b.288.
[46] nelson enonchong， the enforcement of foreign arbitral awards based on illegal contracts， lloyd‘s maritime and commercial law quarterly， part4， november 2000， p.509.
[47] 参见《仲裁法》第19条第1款、2000年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第5条。
[48] 黄进、宋连斌、徐前权著：《仲裁法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第95页。
[49] 郭晓文主编：《中国国际经济贸易仲裁案例分析 国际贸易卷》，三联书店（香港）有限公司1995年版，第240页。
[50] 见《仲裁法》第43条规定。
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