一、国际刑法之维：基于审判实践的理性分析
（一）国际法视野中的国家责任理论
（二）国际刑法视野中的刑事责任主体
二、国际人权法之维：基于人权保护的全面考虑
（一）实体权利保障的诠释
（二）程序权利保障的考量
三、国内法之维：对
（二）刑事实体法之维：修改与完善
（三）刑事程序法之维：程序正义与人权保障
[内容提要]国际法院新近判决的波黑诉塞黑案，为新世纪种族灭绝罪的有效惩治和国际人权法的充分保障奠定了坚实基础，其里程碑意义具体表现在国际刑法、国际人权法以及国内法领域，有必要从多维视野中深入剖析这一案例。《防止及惩治种族灭绝罪公约》广泛适用于其成员国，包括签署时保留部分条款的
国际刑事责任是行为主体违反国际刑事 法律 规范规定的禁止性义务，而导致的法律后果以及国际社会的谴责。[15] 这一国际责任尤其是其责任主体，基本上与各国国内的刑事责任同步 发展 ，并呈现出由个人刑事责任向组织、团体刑事责任延伸的趋势，但与国内法显著不同的是，国际刑法体系也要求国家承担相应的国际责任。例如，作为国家刑事责任首例实践的波黑诉塞黑案，既表明国家刑事责任存在的可能性，又证实了国家作为国际法院刑事判决对象的现实性。有关的国际刑事责任主体，作为国际刑法的重要组成部分，在法学理论和司法实践中均具有重要意义。
在国际刑法的视野中，刑事责任主体的范围较为广泛，具体包括个人、团体、组织甚至国家。一般来说，国际性审判机构可以追究行为人、团体或者组织的国际刑事责任，但也不排除国家作为刑事责任主体的特殊情况。其中，国家刑事责任是由国家对国际犯罪承担刑事责任的特殊国际责任，区别于一般国际刑事责任之处在于其本质属性，即国家的国际责任和基于国际犯罪的刑事责任。在责任主体方面，承担国家刑事责任的主体是国家，而一般国际刑事责任的主体仅限于非国家的 自然 人、法人、团体或者组织。在责任前提方面，国家刑事责任以国际犯罪为前提，而一般国际刑事责任的前提是，行为人违反国际刑事法律规定的禁止性义务[16]。而且，继一般国际责任的迅猛发展之后，随着国际恐怖主义的猖獗和人道主义干预的兴起，作为国际责任重要形式的国家刑事责任，已日益成为新世纪国际刑法视野中的热点问题。关于国家的刑事责任，即国家应否承担国际法上的刑事责任，以及如何确定国家的刑事责任等，尚存在观点争鸣。这些争议问题在波黑诉塞黑案的审判实践中有充分的体现。
关于国家应否承担国际刑事责任，国际法院在波黑诉塞黑案中，依据《种族灭绝罪公约》首次判定国家应否对种族灭绝罪有责，但未明示有关国际责任的刑事或者民事性质。这一判决的含糊其词，令国家刑事责任的赞同者和反对者都不甚满意。[17] 因而，关于国家的国际刑事责任，既是本案的焦点和争点问题，也成为日后国际刑法学界和实务界关注的世纪难题之一。
1．基于实然层面的分析。国际法院曾在判决中指出，尽管
《惩治与防范种族灭绝罪公约》未明令禁止国家犯此罪，但公约第1条有禁止国家犯此罪的效果，因为该公约的既定目标，既要求国家防止与惩治这一国际罪行的义务，也暗含有禁止国家犯下此罪的义务。[18] 进而，国际法院基于《惩治与防范种族灭绝罪公约》第9条认为，如果个人或者团体违反了公约第3条的禁止性义务，那么，其法律上可归咎的国家应承担国际责任。[19] 最终，通过分析种族灭绝罪的行为要素和心理要素，国际法院做出了宣告性判决，即认定塞尔维亚没有犯下此罪或者相关罪行，但应对没有防止和惩罚此罪、以及未履行有关的临时措施，而承担国际责任。[20] 显然，这一判决仅涉及国家对国际罪行的责任承担问题，却尚未明示其国际责任的具体性质。但是，由于种族灭绝罪是国际刑法中的严重罪行，既严重违反了国际刑法上的义务，又导致特别严重的危害后果，国家的相应国际责任则含有一定的刑事性质。
2．基于应然层面的探讨。国家刑事责任的合理性首先源于，国家作为国际刑法的重要主体，既享有权利又负有义务，对于其违背国际义务的罪行，理应承担相应的国际责任。国家和其他国际责任的主体一样，既具有国际犯罪的主体资格，又具备承担国际刑事责任的能力。而且，从国际刑事法律规范和国际法委员会的“治罪法草案”分析，国际刑法中的核心罪行均由国家或者国家政策驱使。[21] 因此，国家的国际人格地位以及与核心国际罪行的必然联系，是国家同样应该并且可以承担国际刑事责任的理论依据。
其次，国家责任与个人责任、组织责任或者团体责任之间的必然联系，是确立和界定国家刑事责任的重要依据。国家的国际犯罪行为，通常是由与国家有特定关系的个人、组织或者团体，以国家的名义或者国家代表的资格实施的，这种特殊关联，使这些主体的行为成为国家行为的一部分，也使国家责任与其他主体责任之间有了必然联系。包括种族灭绝罪在内的最严重的国际罪行，均由国家实施或国家政策驱使，即“集体决策，以及由个人形成政策、执行政策，并在法律机关的掩盖下实施构成国际犯罪的行为”[22]。正是基于这种国家责任与其他主体责任的必然联系，国家理应对这些罪行负责并承担刑事责任。因此，国际社会有必要确立国家刑事责任的追究制度，这对于有力打击国际犯罪行为，实现国际刑事正义，以及保护国际社会的安全和秩序有重要意义。同时，关于国家刑事责任的界定问题，应坚持犯罪主体与责任主体相一致的原则，国家与其他主体各自承担相应的刑事责任。这里，决策者或主要执行者的国际罪行是确立和界定国家刑事责任的前提，即使在未确认这些主体的责任之前，也可依法认定国家的刑事责任。但是，以集体形式存在的国家刑事责任，可以成为确定决策者和主要执行者刑事责任的基础。
关于如何确定国家的刑事责任，一般来说可以分两步走：先确立合理的法律归责原则，这是法律认定的必要条件；再依据此原则，作出国家刑事责任的事实认定。其中合理的法律归责原则，是 科学 认定国家刑事责任的基本前提和关键环节。在塞尔维亚被诉案中，国际法院援引了首先确认于尼加拉瓜军事行动及准军事行动案件[23]的国家责任一般归责原则，作为国家刑事责任的合理归责原则。
早在前南刑庭成立的10年前，国际法院在尼加拉瓜案中确立了个人行为归责于国家即关于国家责任的尼加拉瓜标准。[24] 国际法院在审理尼加拉瓜的非政府组织行为可否归责于美国时，主张依赖国家机关并受其控制的非国家机关，可视为事实上的国家机关。“完全依赖”国家的“非政府”代理人的所有行为由国家负责，无“完全依赖”关系却被“有效控制”的个人行为，也可归责于国家，即由国家承担相关的任何国际责任。这一原则曾于1997年被前南刑庭审判庭适用，以确定波黑的武装冲突事件是否具有国际性。[25] 根据尼加拉瓜标准，被“有效控制”的军队在波黑引发的冲突事件，可以归责于国家。即使主权国家和非政府代表的冲突发生在国际边界，也可将非政府代表的行为归责于其国家，使这一冲突具有国际性，以适用国际人道主义法。
考虑到尼加拉瓜标准遭遇前南刑庭的强烈反对，国际法院慎重处理了波黑诉塞黑案。国际法院特别强调，前南刑庭主张的“全面控制”，是确定武装冲突国际性的合理标准，但不可适用于波黑诉塞黑案。[26]由于国家的国际责任问题不在前南刑庭的特定管辖范围之内，国际法院直接反对将这一标准适用于非政府行为的国家刑事责任问题。而且，针对上诉分庭在塔迪克上诉案中关于单一标准是逻辑要求的辩称，国际法院明确了认定国家责任和武装冲突性质的区别，国家参与国际武装冲突的确定标准，在逻辑上也应有别于对冲突中具体行为承担国家责任的标准。[27]这一区别对待的策略是明智的，既坚持了国际法院主张的国家刑事责任的归责原则，又承认了其他国际司法机构判决有一定程度的合理性。
经历两次世界大战之后，国际社会惩治国际犯罪的意识和决心显著增强，同时也广泛关注和更加重视有关的人权保护问题。这推动了若干关于保护人类基本权利方面的公约相继达成，其中1948年的《防止及惩治种族灭绝罪公约》在国际刑法中影响较大，且已得到国际社会的普遍认可和广泛接受。作为国际刑法的重要渊源和国际人权法的组成部分，该公约不仅有利于惩治与防范种族灭绝罪这一国际罪行，而且为人权的国际刑法保护提供了 法律 依据和有效推动力。因而，为了实现惩治种族灭绝罪与人权保护的有机结合，有必要着力从国际人权法的维度，剖析这一国际罪行的实体与程序的权利保障之内涵。
（一）实体权利保障的诠释
种族灭绝罪是联合国大会最先禁止和惩治的国际罪行，联合国大会早在1946年首次会议的决议中确认此罪，并请求 经济 及社会理事会拟定《防止及惩治种族灭绝罪公约》草案。该公约于1948年12月9日由联合国大会通过，至今有60年的 历史 ，是国际社会现已通过的有关此罪的唯一国际公约和权威法律文书[28]。关于种族灭绝罪的定义，前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、国际刑事法院等国际刑事司法机构的规约，都与该公约第2条的规定相一致，即如下行为构成种族灭绝罪[29]：蓄意消灭一民族、人种、种族或宗教团体，包括杀害该团体的成员；致使他们在身体或精神上遭受严重伤害；故意使该团体处于某种状况，以毁灭其全部或部分的生命；强制采取措施，意图防止团体内的生育；或者强迫转移该团体的儿童至其他团体。该公约第3条规定的更多表现形式，包括预谋种族灭绝、直接公然煽动种族灭绝、意图种族灭绝及共谋种族灭绝的行为[30]。这也被前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的规约第3条所援引[31]，但均未将国家作为本罪的犯罪主体。
关于该公约的人权保障对象，其关注的主要是实施种族灭绝罪过程中的受害方，旨在保护遭遇蓄意消灭的民族、人种、种族或者宗教团体的人权。首先，该公约规定的人权主体是受害方，而且保护其人权是保障被告方权利的前提和基础。因为被告人的权利保障，是从法定权利向实有权利转化的过程，而“只有对被害人人权的保障才能实现从应然权利向法定权利的转化”，[32] 即后者作为前者的必要前提和先决条件而存在。从这个意义上说，没有被害人权利的保障，就没有被告人权利的保障。其次，该公约并非旨在保护单个的受害人，而是诸如民族、人种、种族或者宗教团体之类的受害群体。这证明了作为人权主体的受害群体之现实存在，且保护其人权的重大意义。
关于该公约的人权保障内容，主要表现为实体性权利，即保护一民族、人种、种族或宗教团体免遭蓄意消灭。这涉及该群体的生命权、健康权、自由权、平等权、保护人格尊严权、 发展 权，以及获得人道主义待遇权等基本的权利和自由。这些实体性权利，附随于种族灭绝罪这一国际罪行，该公约正是“通过将严重侵犯这类权利的行为规定为国际犯罪，追究刑事责任的方式完成这一保障，以此创设一个保障人权的安全氛围。”[33] 而且，其实现有赖于派生的法律手段、方法或者途径，即不直接涉及实体利益和诉求的程序性权利。
关于该公约涉及的人权侵犯者，并非仅限于国家，也包括非国家之外的其他主体。这意味着，无论是否直接违反国际人权法，国家都应履行有关的国际人权义务，并承担相应的国际责任，以有效惩治与防范种族灭绝罪行。同时，由于禁止种族灭绝之类的人权保护，是国际刑法规范和调整的重要内容，国际刑法对有关国际罪行的规范和惩治，有益于国际人权保护的全面深入发展。如果严格国际刑法中的国家责任制度，将有助于应有权利向法定权利的顺利转变，并进而通过国际刑法规范变成现实的权利。因此，完善国家责任制度或者确立国家刑事责任，有望在国际刑法中以其独特性发挥极为重要的人权保护作用。
（二）程序权利保障的考量
国际刑法中的程序性权利，主要通过国际刑法规则或者各国的具体刑事诉讼实践来体现。为了保障这些程序权利的实现，国际审判机构需要依据法律程序审理有关的国际案件。在波黑诉塞黑案中，存在管辖权异议和证据不足等程序争议，可能会影响有关程序权利的充分实现。
关于管辖权之争，国际法院对此案的管辖权受到了质疑。波黑诉塞黑案，是对《防止及惩治种族灭绝罪公约》的具体适用，而该公约旨在保护全人类的利益，并非具体处理国家之间的权利义务争议。这似乎意味着国际法院不适合处理因该公约而产生的争端。然而，国际刑事法院管辖权的行使以国家同意为前提，而国家不可能同意判定自己有罪
，尽管其对成员国具有自动的管辖权，但实际上倾向于管辖个人的而非国家的刑事责任。而且，公约第9条规定，缔约国间关于某一国家对于种族灭绝罪行的责任争端，经争端一方请求，应提交国际法院。这是国际法院对本案行使管辖权的法律依据。据此，本案中波黑自愿提交了有关此罪责任争端的申请，国际法院即可依法受理此案，判定被告国是否对此罪承担刑事责任。
关于证据和推理问题，一方面，国际法院不宜从前南刑庭可能由于证据不足而没有相关控诉或定罪的实践，即作出种族灭绝行为发生与否的主观臆断。另一方面，国际法院不宜从前南刑庭的事实认定直接作出关于国家责任问题的推断，而应当适用尼加拉瓜标准审查当事人提供的多种证据。由于国际法院拒绝向塞尔维亚请求某些关键的归责证据，致使关于大屠杀命令的证据不足。[34]这样，国际法院就难以确认塞尔维亚对有关种族灭绝罪行的有效控制，更不能证明命令中含有此罪的特定意图，以进而追究其刑事责任。然而，国际法院有权力请求证明命令内容的唯一材料，其拒绝向被告国发出证据请求，有悖于举证双方的平等性，并直接影响到审判的程序正义。
宪法是规定一国主要制度和各项人权保障的法案，其内容涵盖了公民的基本权利和自由，必然要求人权与法治的高度统一。保障人权与法治的要求，主要体现为合法性原则，在国际刑法领域则表现为，法无明文不为罪，法无明文不处罚。
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