摘 要：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同侵权行为及其连带责任作出了新的规定，其中主要涉及到的是共同侵权行为本质特征究竟是主观说还是客观说问题，以及连带责任应当遵循何种规则的问题。这些规定都与传统的规则有所不同，在制定侵权责任法的时候，应当如何抉择？本文的意见是：可以选择共同侵权行为的本质特征的关连共同主张，但是不能采用新的连带责任规则。
关键词：共同侵权行为 连带责任 关连共同 规则
制定民法典的侵权责任法已经迫在眉睫，几乎进入读秒阶段，但是对于如何规定共同侵权行为及其侵权连带责任却仍没有引起学者的重视。尤其是在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对共同侵权行为及其连带责任作出了具体的司法解释之后，在这个问题上引起的混乱，是必须在制定侵权责任法的时候予以澄清和解决的，应当作出一个抉择。因此，本文对此提出自己的意见，以期在民法典的侵权责任法中，对共同侵权行为及其侵权连带责任作出一个准确、妥善的规定。
一、提出和研究共同侵权行为及其连带责任问题的缘由
我国大陆民法关于共同侵权行为及其连带责任的规定，是规定在《民法通则》第130条。这个条文的内容是：“二人以上共同侵权造成损害的，应当承担连带责任。”这一规定简明、准确，几乎是无可挑剔的。如果要找毛病的话，就是规定得太简单了，没有规定具体的规则，也没有规定共同危险行为。
经过了十几年的司法实践，在2003年12月26日公布、2004年5月1日实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对这个问题作出了较为详细的解释，这就是该司法解释中的第3条至第5条。
正是由于这三个条文的规定，就在本来简单明了的《民法通则》关于共同侵权行为及其连带责任的问题上，极大的复杂化了。其主要引起的问题是：
第一，共同侵权行为的本质属性的界定应当选择哪种立场？究竟选择主观主义还是客观主义的立场？如果选择客观主义的立场，应当用什么标准确定？
对此，《民法通则》在第130条中没有作出具体规定；在我国大陆地区的司法实践和理论研究中一直坚持的是主观主义立场，即数人共同致人损害，只有具备共同过错的要件，才能构成共同侵权行为。 但是，最高人民法院上述司法解释离开了这个立场，确认二人以上具有共同故意或者共同过失的构成共同侵权行为；二人以上“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的”，也“构成共同侵权”，后者立场显然采取的是客观主义立场。存在的问题是：首先，这样的选择是不是正确；其次，如果这样的选择是正确的，那么应当采用什么作为标准来确定客观的共同侵权行为的认定标准呢？
第二，对于共同侵权行为的类型，应当怎样界定？在共同侵权行为与无过错联系的共同加害行为之间，是不是还有必要规定第三种侵权行为的形态？如果需要规定这样的侵权责任形态，应当怎样确定它的构成要件和责任形态？
事实上，最高人民法院上述司法解释在共同侵权行为与无过错联系的共同加害行为之间，增加了一个视为共同侵权行为， 或者叫做准共同侵权行为。这种做法是不是妥当？对于共同侵权行为的类型究竟应当作出怎样的规定？
第三，共同危险行为及其责任的规定是必要的，但是对于免除共同危险行为人之一责任的条件应当怎样规定？现在的司法解释规定是否可行？
对于这个问题，最高人民法院上述司法解释采取的立场是“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。在一般的立场上，认为共同危险行为本来就不是共同侵权行为，在所有的共同危险行为人之间，其实只有一个人是真正的加害人，责令全体共同危险行为人承担连带责任，本来就是因为无法证明真正的加害人，同时真正加害人又确实存在于他们之间，只是由于为了保护受害人赔偿权利的实现，才不得已作了连带责任的推定。如果共同危险行为人之一能够证明损害后果不是自己的行为造成的就可以免责，那么由于民事诉讼证据的证明标准本来就是法律真实，如果所有的共同危险行为人都能够证明自己的行为没有造成损害，那么不是还要回到有所有的共同危险行为人承担连带责任的老路上去，要共同承担连带责任吗？或者如果每一个共同加害人都能够证明自己的行为与损害的发生没有因果关系而免责，那么受害人的损失就无法得到赔偿。
第四，连带责任的规则应当怎样确定？上述司法解释第5条规定的规则是否可行？
最高人民法院上述司法解释关于连带责任的规定，最大的问题就在于改变了连带责任的基本规则，受害人对于共同加害人必须同时起诉，否则就视为原告对不起诉的共同加害人赔偿权利的放弃，因此不得主张对他们所应承担的责任份额。这样的规则是对连带责任规则的根本性的背叛，在侵权责任法中是不能继续采纳的。
对于上述四个问题，关涉到侵权责任法的基本责任制度问题，必须予以重视。下文将对这四个问题进行深入研究，并且提出侵权责任法应当采纳的正确立场。
二、共同侵权行为本质特征的基本立场选择
共同侵权行为的本质特征是什么，各国都有自己的不同的立场。在我国的侵权责任法中，对共同侵权行为的本质特征应当如何规定，应当进行很好的比较分析研究，作出选择。
（一）各国侵权行为法关于共同侵权行为及其责任的一般规定
1．大陆法系
在罗马法的私犯制度中，存在对共同侵权行为的简略规定，甚至对一些教唆、帮助行为也有规定。查士丁尼《法学总论——法学阶梯》规定：“不仅可以对实施侵害的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。” 在一些特殊场合，例如由家畜造成的损害，如果由数个家畜致害，则数个家畜的所有主负连带责任。 这些规定虽然不是共同侵权行为的自觉的概念，但是它们所包含的内容是共同侵权行为。
《法国民法典》对于共同侵权行为没有做具体规定。在实践中，法国法院采用共同责任人或者共同债务人的概念，确定共同侵权行为的整体债务，并规定共同债务人之间的求偿权。
《德国民法典》在第830条规定了共同侵权行为以及共同危险行为，第840条规定了共同侵权行为的连带责任。德国法的这种立法对于后世的侵权法立法具有极大的影响。
2．英美法系
在英美法国家，侵权行为法认为，各自独立的行为结合在一起而造成他人损害，从而对受害人负有连带责任的人，是共同侵权人。共同侵权人中的每一个人都有义务向被害人支付赔偿金；已支付赔偿金的共同侵权人有权向其他未支付赔偿金的共同侵权人索取补偿。 《美国侵权行为法重述（第二次）》第875条规定：“两人或多人之每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者，每一人均须对受害人就全部伤害负责任。” 此外，对于“就他人之侵权行为致第三人受伤害，如符合下列规定情形之一者，行为人亦应负责任：（1）行为人与该他人共同作侵权行为或与该他人为达成共同计划而作侵权行为；或（2）行为人知悉该他人之行为构成责任之违反，而给予重大之协助或鼓励该他人之作如此行为；或（3）行为人于该他人之达成侵权行为结果，给予重大协助，且行为人之行为单独考虑时，构成对第三人责任之违反”，均为共同行为之人。 在上述共同侵权行为中，原告得选择侵权行为人中之一人或全体对其提起损害赔偿之诉，亦得分别起诉。 不仅如此，英美法也承认共同危险行为，美国加利福尼亚州上诉法院1980年审理的辛德尔诉阿
伯特制药厂案（Sindell V. Abbort Laboratories），由于不能确认当时生产乙烯雌粉的5家主要制药厂是谁制造的该药致辛德尔患乳腺癌，故判决该5家制药厂共同承担连带赔偿责任。
（二）关于共同侵权行为本质特征的确定
1．关于共同侵权行为本质特征的不同学说
关于共同侵权行为的本质特征究竟是什么，大陆法系各国的学说历来有不同的主张。计有：（1）意思联络说，认为共同加害人之间必须有意思联络始能构成。如无主体间的意思联络，则各人的行为就无法在实质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为。 （2）共同过错说，认为共同侵权行为的本质特征在于数个行为人对损害结果具有共同过错，既包括共同故意，也包括共同过失。 （3）共同行为说，认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础是共同行为，共同加害结果的发生总是同共同加害行为紧密联系，不可分割。 （4）关连共同说，认为共同侵权行为以各个侵权行为所引起的结果，有客观的关连共同为已足，各行为人间不必有意思的联络。数人为侵权行为的时间或地点，虽无须为统一，但损害则必须不可分离，始成立关连共同。 （5）共同结果说，认为共同造成损害的概念要求损害是数人行为的共同结果，不一定要求几个参加人有共同的目的和统一的行为。 上述各种主张，可分为两种基本观点。前两种认为共同侵权行为的本质在于主观方面，后两种认为共同侵权行为的本质为客观方面。
在英美侵权行为法关于共同侵权行为规定的上述规则中，虽然没有规定共同侵权行为的本质特征是什么，但是在“每一人的侵权行为系受侵害人之单一且不可分之法律原因者” 的规定中，可以看出，确定共同侵权行为的标准是“法律原因”，因此可以看出，其基本立场与大陆法系的“关连共同”立场相似或者相同。
2．大陆学者学说的立场
在我国大陆学者的著作中，对于共同侵权行为本质特征的表述，始终坚持的是共同过错的立场。最早的民法教科书即1958年《中华人民共和国民法基本问题》对此就采取共同过错的立场，认为共同侵权行为的的“特征是几个行为人之间在主观上有共同致人损害的意思联络”。 “两个或两个以上的人共同造成他人损害”，“几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即具有共同过错”。 “两个以上的行为人主观上有共同故意或者共同过失，即有共同过错”。“共同过错，就是二人以上共同侵权造成他人损害。” 一般认为，决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因。把共同侵权行为的本质特征归结为客观行为或因果关系或结果，注重的是共同侵权行为的外在形式，而没有抓住其内在的实质。共同行为说强调行为上的联系，忽视了共同加害人主观上的联系；关连共同说强调的是各个加害人的行为与损害结果之间的因果关系的联系，强调结果的共同，等等，都不能准确反映共同侵权行为的本质。将各个共同加害人联结在一起，将各个加害人的行为构成为一个整体的，只能是各加害人的主观因素。只有抓住这一点，才能准确揭示共同侵权行为的本质。
在改革开放之后，我国大陆的最早民法教科书《民法原理》确认共同侵权行为的本质特征是共同过错。 近年来，有的学者对此采取扩大连带责任适用范围的立场，把共同侵权行为分为意思联络的共同侵权行为和非意思联络的共同侵权行为，构成共同侵权，数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思上的联络；各个加害人的过错的具体内容是相同的或者相似的即可。
我们认为，确定共同侵权行为的本质特征的目的，就在于确定连带责任的范围。立法者认为应当将连带责任限制在什么样的范围，就决定采用什么样的共同侵权行为本质的表述。事实上，共同侵权行为的最本质特征，就是意思联络，只有在主观上的共同故意，才能够将数个不同行为人的行为结构成一个行为，所以，数个不同的行为人才应当对外承担一个完整的责任，就是连带责任。可是，意思联络说确定的连带责任范围毕竟太窄，不能使更多的受害人得到连带责任的保护，因此在后来才确定共同过错是共同侵权行为的本质。而从完全的客观立场界定共同侵权行为的本质，例如以共同行为或者共同结果作为共同侵权行为的本质，则又使连带责任过于宽泛，因此不能采用。
3．值得借鉴的我国台湾司法实践和学说的立场
在界定共同侵权行为的本质特征的时候，最值得借鉴的，就是我国台湾的司法和学说的主张。
在民国民法典第185条规定共同侵权行为的立法理由中认为：“查民律草案第950条理由谓数人共同为侵害行为，致加损害于他人时（即意思及结果均共同），各有赔偿其损害全部之责任。至造意人及帮助人，应视为共同加害人，始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为，生共同之损害时（即结果共同）亦然。”其立法采纳的立场主要是意思联络说；但是作为特殊情况，共同关连共同者，也认为是共同侵权行为。可见，立法是采取两个标准，在实务上也是如此，前者为意思联络，即主观商的关连共同；后者为客观上的关连共同，各行为既无意思联络，又无关连共同者，非共同侵权行为。
我国台湾“司法院”1977年6月1日（66）院台参字第0578号令例变字第1号认为，民法上之共同侵权行为，与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓行为关连共同，亦足成立共同侵权行为。“最高法院”1978年台上字第1737号判决书重申了这一立场。
在学说上，有主张共同侵权行为须有共同故意或者共同过失者，例如共同侵权行为人须有故意或过失。有故意或过失之人（包括有免责错误之人）共同者，惟于有故意或过失者之间成立共同侵权行为。 近来学者认为，数人共同不法侵害他人之权利者，对于被害人所受损害，所以应负连带责任，系因数人的侵权行为具有共同关联性。所谓共同关联性即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件，因而发生同一损害。分为主观的共同关联性与客观的共同关联性。主观的共同关联性是指数人对于违法行为有通谋或共同认识，对于各行为所致损害，均应负连带责任。客观的共同关联性，为数人所为违法行为致生同一损害者，纵然行为人相互间无意思联络，仍应构成共同侵权行为。这种类型的共同加害行为，其共同关联性乃在于数人所为不法侵害他人权利之行为，在客观上为被害人因此所生损害的共同原因。
4．我国大陆司法解释立场的改变
1949年以来，我国大陆虽然没有共同侵权行为的立法，但司法实务承认共同侵权行为及其连带责任。在1984年最高人民法院制定的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中，第73条规定了共同侵权行为的审判原则：“两个以上致害人共同造成损害的，应根据各个致害人的过错和责任的大小，分别承担各自相应的赔偿责任。教唆或者帮助造成损害的人，应以共同致害人对待，由其承担相应的赔偿责任。部分共同致害人无力赔偿的，由其他共同致害人负连带责任。”这一司法解释，除了未规定共同危险行为之外，其他规定基本上符合共同侵权行为的原理。 1986年制定《民法通则》规定了第130条，确定了共同侵权行为的一般原则和责任方式，内容较为简略。最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条，适当补充了教唆人、帮助人的责任。尽管这些规定都没有规定共同侵权行为的本质特征，但在司法实践中的基本立场，都采用共同过错说，力图寻求一个适中的侵权连带责任的范围
。
最高人民法院2003年12月26日公布的人身损害赔偿司法解释对共同侵权行为本质特征的界定有了根本性的改变，这就是除了坚持共同侵权行为共同过错的本质之外，还有条件地承认共同侵权行为的客观标准，认为数人虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。学者认为，这种立场就是共同侵权行为的“折衷说”。
（三）侵权责任法对于共同侵权行为本质特征的选择
我曾经说过这样的意见，确定共同侵权行为本质的目的在于确定连带责任范围的宽窄，立法者认为应当将侵权连带责任限制在什么样的范围，就决定采用什么样的表述。 学者认为，主观说害怕扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担，客观说则试图寻求对受害人更有力的保护与救济。
在很长的时间里，我是反对采用客观标准认定共同侵权行为的。因为从逻辑上说，共同侵权行为的最本质特征就是意思联络，数人之间，如果没有主观上的共同故意，就不能将数人的行为结构成一个行为。可是，按照意思联络说界定共同侵权行为，所确定的连带责任的范围毕竟太窄了，不能够使更多的受害人得到侵权连带责任的保护。 如果立法者认为需要更好地保护受害人的利益，进一步扩大连带责任保护受害人的范围，那么，采用折衷说界定共同侵权行为的本质特征，也不是不可接受的。事实上，也确实如学者所说，在较晚近的各国判例中，法官们开始确认即使是多数加害人没有意思上的联络，其共同行为造成损害的，也为共同侵权行为，应当承担连带责任。 因此，我赞成适当扩大共同侵权行为的范围，采用折衷说界定共同侵权行为的本质特征，使连带责任的范围适当扩大，以更好地保护受害人的赔偿权利。
现在的问题是，应当采用什么样的标准界定共同侵权行为的性质才最为稳妥。现在的最高人民法院司法解释采用数人的行为是直接结合还是间接结合为标准，确定共同侵权行为与无过错联系的共同加害行为，这个标准并不好。
所谓的“侵害行为直接结合”，最大的问题在于这个概念的抽象性，在理论上，专家、学者都说不清楚，在司法实践上当然就更无法操作。按照有些人的解释，判断侵害行为的直接结合，就是数人的加害行为具有“时空一致性”。但是时空的一致性实际上并不能判断加害行为的直接结合或者间接结合。例如，2004年8月19日凌晨5点左右，广州一辆本田轿车撞破立交桥护栏跌落，驾驶室悬空架在下方绿化带的铁栏杆上，车尾后备箱包裹里的60万现金滚落路面，两名中年夫妇和一名拾荒汉上前抢救受伤的驾驶员，另外七八名围观者看到一捆一捆的钱滚落路上，置伤者于不顾，抢走这些钞票。警方追回50万元，尚有10万元没有追回。这是典型的侵权行为，是数人共同实施的，尽管没有共同故意，也没有共同过失，但是行为的发生具有时空的一致性，是同一时间、同一地点发生的，损害后果也是一个共同的结果，但是能够作为共同侵权行为处理，让他们承担连带责任吗？显然不能，他们只能够承担自己应当承担的份额。
关键的问题是，司法解释的功能在于对抽象的法律规定的具体化，以便于实践操作。司法解释将具体的法律规定抽象为行为的“直接结合”与“间接结合”，却是将具体规定解释为抽象的概念；在解释不清的时候，再对“直接结合”进行解释，就用更为抽象的“数人行为的时空一致性”来解释，结果更为抽象！这不是司法解释应当有的立场。
（五）侵权责任法的立法选择
应当看到的是，关于共同侵权行为的本质特征问题，以及共同侵权行为主要要解决的侵权连带责任的范围问题，尽管在一般的侵权行为法的立法中并不一定要加以明确规定，但是，在我国大陆制定侵权责任法中，已经面临着这样的问题，在立法之处一并解决，倒是更好的一个选择。当然，这个问题的解决，更重要的是学理和实践的难题。如果在立法上能够解决它，将会对司法具有更为现实的意义。按道理说，对于共同侵权行为的本质特征应当在立法理由中说明，但是，我国大陆法律并不采用立法理由的体例，因此，可以在侵权责任法中直接规定共同侵权行为的本质特征。
因此，我们可以采纳我国台湾的立法、司法实务以及学理的主要主张，即采用关连共同说作为共同侵权行为的本质特征，规定：数人共同实施侵害行为，基于共同的意思联络的，应当承担连带责任；教唆人及帮助人为共同加害人，亦应承担连带责任；虽没有共同的意思联络，但其行为均为损害结果发生的共同原因并生共同损害结果的，亦应承担连带责任。
按照这样的思路，认定共同侵权行为，应当放弃所谓的“直接结合”和“间接结合”的标准，采用数人实施行为致损害于他人，具有主观的关连共同和客观的关连共同，即数人的行为对于同一个损害结果具有共同原因者，构成共同侵权行为。不具有主观或者客观的关连共同的，不构成共同侵权行为，不承担连带责任，而应当承担按份责任。
侵权责任法采用这样的立场和标准，具有以下好处：
第一，统一立法和司法的见解，避免在理论上进行争论，影响司法实践的统一性。在2004年5月1日实施人身损害赔偿司法解释之后，对于如何界定共同侵权行为，已经发生了严重的分歧，无法统一法官的认识和操作。立法统一规定共同侵权行为的本质特征，就能够在理论上和实践中“定纷止争”，同意司法实践中的法律适用，避免出现司法行为的混乱。那种认为立法不应规定学理争论问题的见解，并不一定合适。
第二，采用大多数国家和地区的普遍立场界定共同侵权行为的本质特征，扩大连带责任的范围，有利于保障受害人赔偿权利的实现。关连共同主张是大多数国家和地区侵权行为法界定共同侵权行为的选择，采用这样的立场，与大多数国家和地区侵权行为法的立场相一致，能够扩大侵权连带责任的范围，更好地保护受害人的权利。
第三，采用关连共同说的主张确定共同侵权行为的本质特征，我国大陆侵权行为法具有较好的基础。尽管我国大陆侵权行为法一直奉行共同过错说，但是在早期引进的前苏联侵权行为法理论中，早有关连共同说的主张。例如，认为具有以下两个条件的损害就看作是共同使他人遭受损害：一是两人或数人的过错行为与所发生的损害结果之间必须有因果关系；二是两人或数人的共同行为所造成的损害必须是不可分割的，必须是一个同意的整体。 这种主张，是典型的关连共同学说。况且，采用关连共同主张与最高人民法院人身损害赔偿司法解释的主张基本相合，只是表述上有错差别而已。
三、共同侵权行为的类型化划分问题
（一）划分共同侵权行为类型的不同主张
对于共同侵权行为应当进行类型化的划分，这样会使共同侵权行为的判断和法律适用更有针对性和可操作性。在以往对共同侵权行为的研究中，学者主要集中在对狭义的共同侵权行为的研究，但是狭义的共同侵权行为只是广义的共同侵权行为中的一种，并不能涵盖全部的共同侵权行为。
在理论上，对广义的共同侵权行为有几种类型，学者有不同见解。
第一种主张是，共同侵权行为分为：（1）典型的共同侵权行为（也称为共同加害行为）；（2）教唆行为和帮助行：（3）共同危险行为；（4）合伙致人损害：（5）无意思联络的共同侵权。 其中合伙致人损害是指合伙人在合伙事务执行中致人损害，由于全体合伙人共同承担无限连带责任，因而具有共同侵权行为的特征。
第二种主张是，共同侵权行为分为：（1）典型的共同侵权行为；（2）共同危险行为；（3）无意思联络的共同侵权。对于教唆行为和帮助行为，纳入典
型的共同侵权行为之中。
第三种主张是，将共同侵权行为分为：（1）典型的共同侵权行为；（2）共同危险行为和教唆帮助行为。这种主张的依据，是大陆法系民法典的立法模式。
第四种主张认为，共同侵权行为包括：（1）“共同正犯”；（2）教唆者和帮助者；（3）团伙成员；（4）共同危险行为。
（二）对共同侵权行为类型的应然划分
我认为，对共同侵权行为类型的划分，应当着重解决这样几个问题：第一，教唆者与帮助者不宜作为单独的一个共同侵权行为类型。共同侵权行为的行为主体是共同加害人。共同加害人按其行为的特点，可以分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。因而，教唆行为和帮助行为都是共同侵权行为人实施的行为，都是典型的共同侵权行为，概括在意思联络的共同侵权行为中即可，不必再将其分为一种单独的共同侵权行为类型。第二，合伙致人损害不是一种具体的共同侵权行为，仅仅是某一种共同侵权行为中的不同表现，因此应当归并在客观关连共同的共同侵权行为当中。第三，无过错联系的共同加害行为不是共同侵权行为，而是应当承担按份责任的侵权行为。
在解决了这些问题之后，我们可以将共同侵权行为分为以下四种类型：
1．意思联络的共同侵权行为
意思联络的共同侵权行为就是典型的共同侵权行为，即数人基于主观上的关连共同而侵害他人造成损害的侵权行为。这种共同侵权行为的共同加害人包括实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。按照通说，只有实行行为人的共同侵权行为，是简单的共同侵权行为；而包括教唆行为人和帮助行为人的共同侵权行为，是复杂的共同侵权行为。
应当看到的是，共同加害人中的教唆行为人和帮助行为人只能存在于以共同故意作为意思联络的共同侵权行为之中，其在主观上必须与实行行为人有共同故意。在教唆行为中，造意人与实行行为人的主观故意容易判断，双方有一致的意思表示即可确认；其表示形式，明示、默示均可。在帮助行为中，实行行为人与帮助行为人的共同故意应须证明。对此，应当参考《美国侵权行为法重述》（第二次）第876条第二、三项的规定：“行为人知悉该他人之行为构成责任之违反，而给予重大之协助或鼓励该他人之作如此行为；或行为人于该他人之达成侵权行为结果，给予重大协助，且行为人之行为单独考虑时，构成对第三人责任之违反。” 应当强调的是，教唆行为人与帮助行为人均须未直接参与实施具体的侵害行为，只是由于他们与实行行为人之间的意思联络，才使他们之间的行为形成了共同的、不可分割的整体。教唆人与帮助人直接参与实施侵权行为，则为实行行为人。
2．客观关连共同的共同侵权行为
对于客观关连共同的共同侵权行为，我曾经叫做视为共同侵权行为，是指数人既没有共同故意又没有共同过失，实施的行为直接结合，造成同一个损害结果的侵权行为。 这里所谓的行为直接结合，实际上就是客观的关连共同。这种侵权行为虽然不具有典型的共同侵权行为的本质特征，但是最高人民法院的司法解释已经将它视为共同侵权行为，行为人之间承担连带责任。在侵权责任法中，应当对此进行规范，直接界定为客观关连共同的其共同侵权行为。
客观的关连共同，实际上就是指数个共同加害人之间的行为具有共同的因果关系。在以客观标准界定共同侵权行为共同行为说、共同结果说和关连共同说三种主张中，共同行为实际上很难把握，缺少界定其界限的标准；共同结果的标准则会使连带责任的范围失之过宽，不能采用。因此，只有客观的关连共同，也就是把共同因果关系作为客观的共同侵权行为的界定标准，才最为可行。
具体把握共同侵权行为的客观关连共同，标准应当是：（1）行为人的共同性，即加害人应为二人以上；（2）过失的共同性，即数人均具有过失，至于是否成立共同过失，则不论，构成共同过失者，为客观关连共同，各自具有过失者，亦可能构成客观关连共同；（3）结果的共同性，即数人的行为已经造成了同一个损害结果，其损害结果为“不可分”； （4）原因的共同性，即数人的行为对于损害的发生均为不可缺的原因，并且须这些行为结合为一体，才能够造成同一的损害结果，缺少任何一个行为，都不能造成这种结果；如果缺少这个行为仍然会造成这个损害，则不符合“必要条件规则”，不构成共同侵权行为。
因此，客观关连共同的共同侵权行为，既包括共同过失的共同侵权行为，也包括各个共同加害人各具过失的共同侵权行为，还包括无过错责任原则情况下行为人的行为具有共同因果关系的共同侵权行为。
在很多著作中都论及合伙致人损害的侵权行为是共同侵权行为，但是，这种侵权行为实际上并不是共同侵权，只是由于致害原因是由于合伙人执行合伙事务，在行为和损害结果发生的因果关系上具有客观的关连共同，且又须承担连带责任，故作为客观关连共同的共同侵权行为。
3．共同危险行为
共同危险行为就是二人或二人以上共同实施有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人。对此，本文专门设立一个题目进行讨论。
4．团伙成员
团伙组织的成员的集合行为，是指实施侵权行为造成他人损害，如果没有团伙的集合行为则可以避免造成损害的结果发生，如果该集合行为可以归责于该团伙，则该团伙的成员应当承担连带责任的侵权行为。这是一种特殊的共同侵权行为。对此，《荷兰民法典》第6？166条规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。”在当前，确认团伙成员的行为为共同侵权行为并且为团伙的侵权后果承担连带责任，具有更为重要的现实意义。例如，西班牙法院判决一个埃塔恐怖组织成员制造爆炸事件造成他人损害，警方未能抓获肇事者，受害人及其家属无法对加害人提起民事诉讼，但对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织另一个成员提出赔偿诉讼，法院判决原告胜诉。 这种侵权行为法的司法实践，我们应当借鉴，可以更好地保护受害人的利益，更好地对团伙（包括恐怖组织、黑社会、犯罪团伙等）不法行为进行制裁和控制。
确定团伙成员连带责任，最关键之处就是确定团伙的集合行为。理由是构成团体的集合行为，该团伙的成员就要为之承担连带责任，反之，则不承担责任。团伙的集合行为，是指这些组织的集体行为或者惯常行为，不论其行为是整个团伙实施，还是团伙组织成员的个人、数个人实施，不论其他成员是否知晓的行为。符合这个要求的，都可以认定为团伙的集合行为，该团伙的其他成员都有责任为该集合行为承担连带责任。对此，决不能适用人身损害赔偿司法解释第5条规定的连带责任规则，必须按照侵权连带责任的基本规则处理。
（三）共同侵权行为类型是否应当在侵权责任法中规定
我认为，在侵权责任法中，应当规定共同侵权行为的上述四种类型。具体规定，应当按照上述关于共同侵权行为类型的描述，作出具体的规定。特别是关于团伙成员的责任，特别加以规定，否则在确定团伙成员的责任的时候，就会出现无法可依的问题。
四、共同危险行为及其免责条件在侵权责任法中应当如何界定
（一）共同危险行为的概念
共同危险行为又称为准共同侵权行为，是《德国民法典》第一次规定的准共同侵权行为。在1987年，我第一次结合司法实践，写出了我国应当如何借鉴这一法律规则，解决我国的这类侵权行为纠纷的文章。 之后，在司法实践中就出现了借鉴这一法理作出判决的案例。例如，上海市静安区人
民法院审理的马金林等诉付敏吉、曹斌、吴梅人身损害赔偿纠纷案。三被告均系无民事行为能力人，1992年2月22日在15层楼的居民住宅上共同向下投掷废酒瓶，其中一只酒瓶将在地面上正在出门的父亲怀中抱着的二岁男童马超砸中头部，造成死亡后果，不能判明是三名无行为能力人中谁的行为所致，故判决三被告的法定代理人连带赔偿原告的损失。 这一判决正是应用了共同危险行为的基本原理，三名被告的行为完全符合共同危险行为的特征，判决是完全正确的。
最高人民法院总结理论研究和司法实践经验，在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”这是我国法律文件第一次正式确认共同危险行为的侵权行为及其侵权连带责任的规则。
上述司法解释规定共同危险行为的基本规则是正确的。问题是上述规定的后段，即“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”的规则是否可行。这就是，如果共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害结果没有因果关系是否可以免责的问题。
对此，有两种价值选择，要看采用哪一种。第一种价值选择，就是现在这样的规定，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系的，不承担赔偿责任。这种价值选择是以对共同危险行为人的公平为基准。第二种价值选择则相反，共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害后果没有因果关系的，不能免除责任。这种价值选择是以对受害人损害赔偿权利的保护为基准。
为什么会采用后一种规则？理由是，在民事诉讼当中，证明标准是法律真实，而不是客观真实。如果共同危险行为人之一有足够的证据证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系，使法官建立确信，也就是说法官能够形成心证，原告的证明就完成了，就能够认定这样的事实。既然它是这样的证明标准，那么就有可能所有参加实施共同危险行为的人都能证明自己的行为和损害结果没有因果关系；如果每一个共同危险行为人都能证明自己的行为与损害结果没有因果关系，按照这样的规则，每个人都可以免除责任。那么，就会出现一个结果：损害是客观存在的，也确确实实是共同危险行为人中间的某一个人造成的，由于共同危险行为人都证明了自己不是真正的加害人，并且都免除了侵权责任，因而受害人就没有办法得到赔偿了。但真实的情况是，加害人确实是在已经免除了责任的共同危险行为人之中。所以，司法实践才采用共同危险行为人之一能够证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系的不能免除责任，只有证明了谁是真正的加害人的才可以免除责任的规则。
赞成第一种规则是有道理的：一是在现有的文献上，并没有发现所有的共同危险行为人都证明了自己的行为没有造成损害后果，因而受害人的损害没有得到赔偿的文献记载；二是在司法实践中，也确实没有发现这样的案例。
但是，从严格的意义上说，还是采用第二种主张更为稳妥。同时，采取这样的规则，还可以区分高空抛物致人损害侵权责任的法律后果的不同。1960年颁布实施的《埃塞俄比亚民法典》第2142条规定“未查明加害人”：“（1）如果损害是由数人中的某个人造成的，并且不能查明所涉及的哪个人是加害人，法院在衡平需要时，可命令可能造成损害，并且在其中确定可找到加害人的那一群人共同赔偿损害。（2）在此等情形，法院可命令依法无疑要对损害的不确定加害人承担责任的人赔偿损害。”曾经有人认为这就是规定的共同危险行为，但是，这一规定并不是严格的共同危险行为规则，而是未能查明加害人的规则，其中既包括都实施了共同危险行为造成损害而不能查明谁是真正加害人的共同危险行为，也包括类似于高空抛物的在一群人中只有一个人实施加害行为并未能查明加害人的侵权行为。我曾经主张，对于共同危险行为，应当采取第一种立法例，不能免除能够证明自己的行为没有造成损害的人的责任；对于单纯的未能查明加害人的高空抛物，则采用第二种立法例，能够证明自己的行为与损害发生没有因果关系的，可以免除自己的责任。如果这样规定，可能更为妥当。
因此，在侵权责任法中，对共同危险行为的规定，应当采用能够证明自己的行为与损害结果发生没有因果关系的，不能免除自己的责任；只有能够证明造成损害的真正加害人的，才能够免除其他共同危险行为人的责任。
五、侵权责任法对侵权连带责任应当如何规定
（一）侵权连带责任概念以及司法解释对其规则进行的改变
我国侵权行为法关于侵权连带责任及其规则，规定在《民法通则》第130条。该条规定了侵权连带责任，但是没有规定连带责任的具体规则，在理论上和实务上一致认为应当按照连带债务的原理和规则确定侵权连带责任的规则。对此，并没有出现理论上的重大争议和实践上的严重分歧。
最高人民法院人身损害赔偿司法解释第5条规定了新的侵权连带责任的规则：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”这个司法解释规定的侵权连带责任规则，远远地离开了《民法通则》第130条规定的规则。
在这个司法解释草案的征求意见稿中，对这个问题的规定似乎走得更远：“受害人仅起诉共同侵权行为人中的部分侵权人，明确放弃对其他侵权人的诉讼请求的，人民法院应当将被诉侵权人列为被告，并将受害人放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。被放弃诉讼请求的侵权人应当承担的赔偿份额，其他侵权人不承担连带责任，人民法院判决时应当从赔偿总额中，扣除被放弃诉讼请求的侵权人应当承担的责任份额。”这样的做法混淆了连带责任和按份责任之间的界限。经过反复修改，生效的司法解释改成现在这种说法。但是即使是作了这样的改变，也仍然不符合侵权连带责任的原理。
人身损害赔偿司法解释确定的侵权连带责任的新规则，就是受害人对共同加害人不起诉的，就追加；不同意追加的，就是受害人放弃；既然受害人放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，受害人对放弃的部分就不能够请求赔偿，其他共同侵权加害人也不再对放弃的责任份额承担连带赔偿责任。
我认为，侵权连带责任是一个完整的责任，采用这样的方法实行侵权连带责任，其实它就已经不再是连带责任了。
人身损害赔偿司法解释做出这样规定的理由究竟是什么？对此，司法解释主要起草人认为理由可以分为三点：第一，实体法关于连带责任以及连带债务规则与《民事诉讼法》的必要的共同诉讼规则之间的矛盾，为了适应民事诉讼法的规则，应当改变民法实体法的规则；第二，未经法院审理的共同侵权行为不能确认是否构成侵权连带责任；第三，对于原告的选择权后置于执行阶段，受害人对共同加害人的选择只能在执行阶段进行，并且这样并不违反实体法的规则。
这些说法和规则是不是正确？我们要先研究连带责任的基本规则，在此基础上再进行分析和评论，最后提出侵权责任法规定侵权连带责任的规则应当怎样规定。
（二）上述司法解释对侵权连带责任规则变更存在的问题
人身损害赔偿司法解释规定的侵权连带责任规则存在的问题主要有以下几点：
第一，规定赔偿权利人原告只起诉部分共同侵权人的，法院应当追加其他共同侵权行为人作为共同被告的做法，否定侵权连带责任以及连带债务的权利人的请求选择权。连带责任以及连带债务的基本宗旨，就是保障债权人的权利实现，这个保障就是赋予权利人对数个连带责任人或者连带债务人履行债务的选择权。赔偿权利人选择哪一个、哪一些或者全体连带债务人承担全部责任，都是可以的。没有选择权的连带责任，就不再是连带责任了！否定了连带责任的权利人的选择权，也就没有连带责任的存在了。
第二，规定原告不同意追加某个或者某些共同侵权行为人为被告，就是放弃对该共同侵权行为人的诉讼请求，等于剥夺了共同侵权行为受害人的连带责任请求权。侵权连带责任是整体责任，它意味着每一个共同侵权行为人都应当为全部责任负责。如果按照现在这样规定，是必须将全部共同侵权行为人作为被告起诉，才能够支持其对共同侵权连带责任的诉讼请求，不是等于剥夺了共同侵权行为受害人的连带责任请求权吗？起码是剥夺了共同侵权行为受害人的部分连带责任的请求权。
第三，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿责任份额不承担连带责任，否定了连带责任的基本原理。当事人当然可以放弃共同加害人之一的权利。但是，如果认为在诉讼中没有对某一个共同加害人起诉，甚至是没有同意追加其为共同被告，就是放弃对这些共同加害人的诉讼请求，就不得再对这一部分放弃的请求权进行请求，同时也不能让其他共同加害人来承担这一部分连带责任的份额则是不能接受的，因为这样的规定违背连带责任的基本规则。
（三）针对变更侵权连带责任规则的理由提出反对意见
针对上述改变侵权连带责任规则的理由，我要说明以下三点意见：
第一，在实体法的规则与程序法的规则发生矛盾的时候，不能让实体法服从于程序法。实体法规则与程序法规则的关系，是内容与形式的关系。实体法规则是内容，程序法规则是表现形式。形式应当反映实体内容，实体内容应当被程序内容所反映。如果实体法的规则与程序法的规则之间出现矛盾，程序法应当寻找更能够反映实体法规则的新规则，而不是“削足适履”，改变实体法规则，以适应于程序法的规则。如果为了适应程序法关于必要共同诉讼的规则，而改变实体法关于共同侵权行为连带责任的规则，是本末倒置，是现代版的“削足适履”。
第二，不起诉全体共同加害人，法院也能够确定共同侵权责任。诚然，在共同侵权行为案件中，原告起诉最好将所有的共同侵权行为人一并起诉，便于审理，也减少讼累。但是，这个权利在于原告，而不在于法院。那种认为如果原告不对全体共同侵权行为人一并提起诉讼，连带责任与否及选择权都无从确定的论断，并不成立。共同侵权行为连带责任的诉讼，原告如果通过对部分共同侵权行为人的诉讼已经实现了自己的诉讼请求，其对整个共同侵权行为的诉讼请求已经实现，则该请求权已经消灭，接下来的是不同的共同侵权行为人之间的追偿关系，与原告已经没有任何关系了。认为不将全体共同加害人追加到案，受害人对不同侵权人分别起诉就会获得不当利益的说法，也是没有根据的。
第三，赔偿权利人对于连带债务的选择权不能用执行程序解决。认为权利人对连带责任人的选择权可在执行阶段行使，将其选择权的实现后置到连带债务经诉讼确定后的执行阶段而已，对债权人有益无害的意见更无道理。判决、裁定的执行实际上并不是诉讼程序，而是一种行政程序或者司法行政程序。将共同侵权行为赔偿权利人的连带责任选择权后置到执行程序中解决，等于将需要在诉讼程序中解决的实体法适用问题，改到了在执行的行政程序中解决。这样的说法是不严肃的，也是不负责任的，是徒然给诉讼当事人增加讼累。
（四）侵权责任法应当确定的侵权连带责任基本规则
侵权连带责任的规则渊源，是连带债务规则。按照大陆法系民法的传统，侵权行为的法律后果也是债，共同侵权行为的连带责任，就是连带债务，适用连带债务的规则。
关于连带债务的规则，《民法通则》第87条后段规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《民法通则》第130条规定的共同侵权行为的连带责任，就应当适用这一条文规定的规则。
关于连带债务的经典论述，可以列举以下主要的观点。史尚宽认为：数人负同一债务，对于债权人各负全部给付之责任者为连带债务。连带债务之债权人，得对于债务人中之一人或数人或全体，同时或先后请求全部或一部之给付； 在连带债务，不问其给付可分与否，构成连带债务之各债务，均以全部之给付为其本来之内容，从而债权人在未受现实履行前，得依其选择对于债务人之一或数人或其全体，同时或先后请求全部或一部之给付。 《中国大百科全书？法学》认为，连带责任只存在于债权人和债务人之间的关系中，而与多数债权人或多数债务人之间的内部关系无关。不论几个连带债务人之间内部是否分担份额多少，但对债权人来说，每个连带债务人都对整个债务负责，任何一个债务人无力清偿他们所承担的债务时，他的清偿责任就落到其他债务人身上。 我国高等学校文科教材《民法学》认为，连带债务的主要特点在于：债权人得向债务人中的一人或者数人同时或者先后请求其履行全部或部分债务，每个债务人都负有清偿全部债务的义务，即承担连带的清偿责任。 21世纪法学教材《民法》认为，连带债务人的每个债务人都负有清偿全部债务的义务，任一个债务人在全部债务清偿前都不能免除清偿的责任。这也就是说，连带债务的各债务人的全部财产担保着债权人的债权，因此连带债务具有确保债权实现的目的和作用。
我们还可以比较外国侵权行为法的规定。《美国侵权行为法重述》第878条规定：“如二人或多人有共同责任，而怠于履行该责任，且构成侵权行为者，就因怠于履行责任而致之全部伤害，每一人均须负责。” 即使是二人或多人之每一个人之侵权行为均为不可分之伤害之法律原因者，不论该二人或多人之行为系同时发生或连续发生，第879条也规定：“每一个人均须就全部伤害负责任”。 同样，如果二人或多人之每一人就其侵权行为而致单一伤害应负全部赔偿责任者，第882条规定：“受害人得以一诉讼向一人、数人或所有人请求赔偿”。 这就叫做连带责任。
侵权连带责任的基本规则必须遵守这些连带债务的规则，因此，侵权连带责任是指受害人有权向共同侵权人或共同危险行为人中的任何一个人或数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人或共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任；共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。共同侵权的连带责任是对受害人的整体责任；受害人有权请求共同侵权行为人或共同危险行为人中的任何一个人承担连带责任；共同侵权连带责任的各行为人内部分有责任份额；已经承担了超出自己的份额的责任的加害人，有权向没有承担侵权责任的加害人追偿。
实行侵权连带责任，首先是整体责任的确定。共同侵权行为或者共同危险行为发生以后，第一，必须确定整体责任。无论受害人请求一人、数人或全体侵权行为人承担侵权责任，都必须确定整体责任。第二，是对各行为人责任份额的确定，在共同侵权行为整体责任确定之后，应当在共同侵权行为人内部确定各自的责任份额。共同危险行为人
的内部责任份额，原则上平均分配。这是因为，共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等、过失相当，各人以相等份额对损害结果负责，是公正合理的。第三，所有的共同侵权行为人对外连带负责。第四，共同侵权行为人之间的追偿关系，这就是《民法通则》第87条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”共同侵权连带责任的追偿关系，也适用这一规定。
应当注意的是，共同侵权行为连带责任的确定有一个特点，这就是损害赔偿的范围不是基于共同加害人的数量决定的，而是由于侵权行为所造成的损害结果的大小决定的，其举证责任在于原告，而不是在于被告。因此，共同侵权行为人作为共同被告，是不是都追加作为共同被告，并不是确定连带责任范围的必要条件。哪怕只有一个共同加害人被诉参加诉讼，只要确定了损害结果的范围，让他承担责任都是没有错误的，只是让他自己承担全部责任他会觉得冤屈，他自然会提出向其他共同侵权行为人追偿的请求。因此，共同侵权行为连带责任诉讼，并不一定非得把所有的共同侵权行为人都诉到诉讼中来，不必一定要适应必要共同诉讼规则。
（五）应当区分连带责任与不真正连带责任
连带责任与不真正连带责任是不同的责任形式，其中最基本的区别在于：连带责任是数人对一个整体的责任负责，最终的责任为各个责任人按照自己的过错和行为的原因力而分摊。《美国侵权行为法重述》第886A条和第886B条都是规定这种分摊的规则，其实就是大陆法系所说的共同加害人之间的追偿权。 而不真正连带责任是一个整体的责任，不论谁承担这个责任，都是一个责任，而不能把这个责任分割给各个不同的责任人。例如，保证中存在的连带保证债务，并不是连带责任，而是不真正连带责任，连带保证人与主债务人之间的关系为不真正连带债务关系。
在最高人民法院前述司法解释关于连带责任的规定中，还存在的一个问题，就是连带责任与不真正连带责任之间的界限区分不清，将应当承担不真正连带责任的侵权行为规定为连带责任。
人身损害赔偿司法解释规定了两种没有先例的侵权连带责任，这就是：
第一，人身损害赔偿司法解释第11条规定的雇主工伤事故中，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，发包人、分包人与雇主承担连带责任。这种责任应当采用不真正连带责任，由受害人选择究竟是让谁承担第一位的责任，如果是为了更好地保护受害人的利益，也可以选择补充责任的责任形态解决，没有必要采用侵权连带责任的方式。
第二，人身损害赔偿司法解释第16条第二款规定的人工构筑致害责任，因设置缺陷造成损害的，所有人、管理人与设计人、施工人承担连带责任。这种责任其实是不真正连带责任，应当采用《民法通则》第122条规定产品责任的责任形态和规则解决，是最准确的。现在规定为侵权连带责任，也是不准确的。
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