关键词: 临时保险/候保期间/事故赔偿
内容提要: 候保期间发生保险事故是否应当赔付的问题，是困扰我国司法界的一个难题。如果投保人在投保前已经交付保险费，基于对价平衡、合理期待等理论，保险人应当承担候保期间事故的赔付责任。学术界对此种赔付的性质有三种不同认识：缔约过失责任、侵权责任以及未成立之保险合同的契约责任，但这三种认识都存在问题，保险人承担的责任应当为临时保险的契约责任。我国未来建立临时保险制度的方向应当确定为：在投保人已经交付保险费的情况下，保险人必须提供不附条件的临时保险；在投保人未交付保险费的情况下，保险人可以自愿为被保险人提供临时保险。
四、强制情形与条件设置：临时保险的方向性选择
在确定候保期间保险责任在本质上为临时保险合同责任之后，我们还需要解决的问题是，法律应否强制要求保险人为所有被保险人提供临时保险保障？如果给予临时保险保障，这种保障是否可以附有条件？[1]这两个问题是建立临时保险制度需要解决的方向性问题。
（一）自愿还是强制？
候保期间的保险，本质上是一个临时保险合同的问题。既然是一个合同问题，通常情况下应适用意思自治原则，即由双方自愿约定，国家并不强行干涉。所以，在欧美保险发达国家和地区，以法律形式要求保险公司提供临时保险的情形并不多见。“只有少数国家的立法对临时保险予以规制。多数立法者似乎认为，由于保险双方主保险合同的存在，临时保险所涉及的问题不会引起严重争议，临时保险问题可以留给当事人通过合同予以安排。”[2]因此，在欧洲，德国、希腊、法国等国家的保险合同法都未要求保险人必须提供临时保险保障。
然而，如果不强制保险人提供临时保险，保险人可能出现投机行为，为了避免对核保过程中的损失予以赔付，某些保险人不愿提供临时保险。此点在保险市场竞争不充分的情况下尤其明显，垄断的保险人有能力拒绝提供临时保险。欧美发达国家的保险合同法之所以提供临时保险，是因为其保险市场竞争已经相对充分，不提供临时保障的保险人在竞争中处于劣势地位。在保险市场竞争不充分，或者保险人联合起来，均不愿提供临时保障时，被保险人在候保期间的事故将无法获得赔付。由于投保人已经交付了保险费，保险人不予赔付无疑将会损害被保险人的利益。有鉴于此，尽管欧美国家的保险合同法中未强制要求保险人提供临时保险，但欧美国家的保险司法实务中多强调临时保险的必要性，例如，在法国，最高法院要求普通保单必须提供临时保险保障，虽然这样的要求仅针对未引起被保险人注意的相关条款或条件。[3]但司法的倾向是明显的，法院更希望保险人能够提供临时保障。在亚洲，如前所述，韩国和我国台湾地区则以法律或者实施细则的办法直接规定了候保期间事故的赔付办法，其实质就是要求保险人提供临时保险保障，具有明显的强制性质。[4]
强制保险人提供临时保险可能违反了传统的契约自由原则，但契约自由是以当事人地位平等和契约正义为前提的，如果当事人地位不平等或者订立的契约违反了正义原则，则契约自由的适用将受到质疑。在绝大多数保险合同以格式条款的形式签订的情况下，在投保人与保险人谈判能力明显悬殊的境况前，保险合同当事人的地位具有明显不平等性；而保险人先行收取保险费，赚取保险费利息或者以之作为投资资金时，并未为之付出任何对价，这一现实亦违反了契约正义原则。基于上述理由，强制临时保险限制保险人的契约自由并非完全没有道理。
在保险市场尚不发达的我国，实施强制临时保险制度有其必要性。其理由除前段论述之外，还可以从以下几个方面阐明：首先，我国的保险市场竞争并不充分，较大的保险公司有能力拒绝提供临时保险。尽管财险和寿险市场分别存在50家以上的保险公司，但市场份额却主要集中在中国人寿、平安保险、人保财险等几家保险公司手中，如果这些垄断或准垄断的大公司不提供临时保险，则将有大量的被保险人利益无法获得保障；其次，不提供临时保险在我国已经成为一种惯例。自上世纪90年代保险市场开放以来，在十多年的时间里，绝大多数保险公司均未提供临时保险，在一些大公司的带领下，中国的保险公司已经习惯于不提供临时保险；[5]最后，不提供临时保险的做法侵害了保险消费者的利益，违背其合理期待，存在明显的不合理性。
但是，考察可查之国家或地区的立法，可以发现，强制临时保险一般需要一定的条件，该条件就是投保人已经交付了全部或首期保险费。韩国要求保险人对候保期间事故赔付的前提是：“保险人从保险合同人处接受保险合同的要约及全部或部分保险费”，我国台湾地区则要求产物保险“先交付保险费”，人寿保险“得预收相当于第一期保险费之金额”。美国加利福尼亚州《保险法》则规定：“当投保人在批准承保之前死亡、而且满足可保要求、首期保费已随投保单递交时，保险人必须支付保险金”。[6]立法之所以要求投保人交付保险费才能获得强制临时保障，主要是因为交付保险费后投保人或被保险人对保险保障已产生了合理期待，并且正式保单之保险费利息可以作为候保期间临时保障的保险费，此点已如前述。倘若保险费须待正式保险合同生效后才交付，则法律要求保险人承担候保期间的保险责任欠缺合理性。
鉴于我国大部分保险公司不提供临时保险的现实状况，为保护被保险人在候保期间的利益，我国应建立自愿与强制相结合的临时保险制度：在投保人预交保险费时，法律应强制保险人提供临时保险；在投保人未预交保险费时，则由保险人自愿提供临时保险。
（二）附条件抑或无条件？
临时保险是否应当附条件的问题，实质是临时保险是否应当核保的问题，所附条件通常为保险标的经保险人审查后符合承保标准。[7]保险企业以承担风险为其经营内容，某种风险是否可以承保、以何种条件予以承保是其首要考察的对象，这种考察被称为“核保”。实务中，为决定是否承保或保险费率，只有少数保险如航空意外保险不需要核保。对于不需要核保的保险，其临时保险亦不需要核保，理由在于，对期限较长的正式保险合同尚不需要核保，期限较短的临时保险合同更无核保必要。既然不需要核保，其临时保险也就不需要以保险标的符合承保要求为条件，即该临时保险不需要附条件。但是，对大多数需要核保的临时保险是否应当附有条件？在人寿与健康保险中，在美国有三种做法：[8]
第一种做法被称为“有条件的临时保险”。“有条件的临时保险”是指保险人将保险标的符合自己的承保标准作为生效条件的临时保险。其表达大致为：“在投保时，如果首期保费全部交付，并且，依照保险公司承保的规则和实践，投保人是可保的，在保险金额与所申请保险计划不变的情况下，该保险自投保时开始生效。”[9]“这是一种受制于后决条件的保险合同：如果后来的情况显示，根据客观的可投保性标准，投保人在临时保险开始时不具备可保性，临时保险单将自始终止，倘非如此，投保人在临时保险期间开始后正式保单开始前死亡的，其将受到保险保障。”[10]此种临时保险所附之条件，性质上应为生效条件，即符合承保标准，临时保险方才生效；不符合承保标准，临时保险自始无效。第二种做法被称为“批准型临时保险”。该种保险以保险人相关部门负责人批准正式保险为条件，保险人不批准正式保险，则临时保险合同不生效。“这种临时保险单规定直到保险人批准保险申请之前不存在保险”。[11]“批准型临时保险”所附条件，性质上亦为生效条件。
第三种做法被称为“无条件的临时保险”。“无条件的临时保险”“在保险人和投保人之间立即创造出临时的合同关系，只要有损失，保险人就需要赔付，除非保险公司作出决定表明自己不愿意承担风险。不过，在保险公司拒绝承保之前，临时保险合同是有效的。”[12]“无条件的临时保险”其实并非完全不附条件，只是其所附的是一个解除条件——就是保险人拒绝承担风险。即如果保险人拒绝承担风险，已生效之临时保险合同解除，保险人自合同解除之日起不再承担临时保险的保险责任。有些时候，保险人还会在临时保险合同中附加临时保险期限，在临时保险期限到来之前，临时保险合同有效，在这之后，临时保险合同失去效力。
这三种做法中，前两种存在明显的不合理性。关于附条件的临时保险的不合理性，爱荷华州最高法院指出：附条件的临时保险“处于不合理的边缘”；[13]内华达州最高法院则指出：“附条件缴费收据将鼓励欺诈行为。我们并非暗示保险代理人肯定有不当行为，而是表明，如果对法律措辞复杂的收据不加解释，而代理人接受投保单时又接受了首期保费，那么投保人有理由相信他得到了保险，否则，他就被欺骗了。”[14]从理论上说，附条件临时保险也存在两方面的不合理性：其一，保险人签发了暂保单或附条件收据，这给予人们一个感觉：被保险人已经获得了保障，在投保人交付保险费后，由于投保人已经基本不可能收回投保单，这一感觉得以强化，[15]因为他无法理解自己付了钱却什么也买不到。只要一个行为使理性人认为被保险人已经被保险，则有效的临时保险已经建立。[16]其二，在被保险人死亡的情况下，保险人有足够的动力去声称被保险人不符合承保标准，自己原本就决定拒保，法官固然会要求保险人证明被保险人不符合承保标准，但保险人有足够的资源规避相关规定，从而损害被保险人的利益。[17]
关于批准型临时保险，较之附条件临时保险更加不合理。批准型临时保险的本质，其实也是要求保险标的符合保险人的核保标准，因为只要符合核保标准，保险人才能批准承保。但是，批准型临时保险对被保险人更为不利，在被保险人死亡的情况下，即使其符合承保标准，保险人也会拒绝批准，被保险人几乎得不到任何保障。即使保险人批准了承保，此种临时保险所提供的保障也十分有限，因为它仅为批准承保之日到保单生效之日期间提供临时保障。[18]而学者认为，临时保险提供的保障应当是绝对的，不应附有等待保险人批准的条件。[19]在美国，批准型临时保险曾经流行一时，但由于其不合理性，现在很少有保险公司采用这种临时保险。
无条件临时保险的做法似乎已成为一种趋势。“目前，许多法院将附条件缴费收据解释为立约缴费收据。在一些案件中，法院判决的理由是收据用语含糊，应作出对被保险人有利的解释，在另外一些案件中，法院的判决理由是投保人的合理期待，以及一般投保人认为临时保障立即生效、无条件生效这一思想，另一些案件中，法院的判决理由则是附条件收据的不合理性或公共政策。”[20]在法院如此强势的判决之下，“一些寿险公司干脆一律签发无条件暂保单，这已经成为惯常做法。”[21]在学界，一些保险法权威也同意将附条件暂保单一律解释为无条件临时保险合同的观点，例如斯蒂姆普教授认为无条件临时保险已经成为现代保险法的必然趋势。[22]
尽管无条件临时保险已经成为一种现代趋势，但其必须回答一个问题，即无条件临时保险剥夺了保险人的核保权，不附生效条件的临时保险是否合理？理性的保险人不会同意无条件临时保险，因为不经核保的后果无异于鼓励被保险人的逆选择行为及赌博行为。其原因是：由于保险人不核保，那些已经患病的被保险人选择投保，如果在正式保险生效之前发生保险事故，则保险人将对其赔付，如果未发生保险事故，保险人在正式保险中查明其已患病而不予承保，则其保险费将予以退还。这样的行为既是逆选择，也是赌博行为。难道这样的行为应当鼓励？确实，如果实行无条件的临时保险，不能完全排除某些投保人的逆选择行为，保险人需要承担逆选择的风险。不过，从法理上讲，应当相信，只有少部分被保险人存在这样的逆选择行为，与保障大部分被保险人的合理期待相比，后者似乎更容易获法理上的认同。并且，附条件的临时保险和批准型临时保险都可能诱导保险人在发生事故后投机性地寻找理由拒赔。在抑制逆向选择和抑制保险人的投机行为之间，法官和学者选择了后者。其中理由大约是考虑保险人有充分的动力抑制投机行为，同时，其作为国家批准的分散社会风险的组织，应当承担分散风险的社会责任。更重要的是，从保险法的角度看来，保险人虽然不可能消灭逆选择带来的风险，但这种风险绝对可以通过一些手段予以控制。其方法包括：第一，如果投保人或被保险人带病投保，其需要在投保时履行告知义务，当其违反告知义务时，即使临时保险合同生效，保险人即可以此为由拒绝赔付；第二，保险人可以尽快完成核保手续，这样便可以缩短临时保障的存续期间，使得那些达不到承保标准的被保险人所享受的临时保障尽早终止，发生逆选择风险的可能性也就越小。从国外保险市场的实务看，即使是那些提供无条件临时保险的公司，其承担的风险并未明显增加，财务状况也并未因此恶化，甚至因签发无条件暂保单而获得了更多的业务。英美学者对此表示：“没有证据表明会有大量无法通过核保的人愿意用这种方式来享受临时保障，至少数量不会多到影响保险人的整体风险。即便出现这种情形（其实不大可能，因为保险人拒保的数量到现在为止都没有明显上升），无条件临时保障的成本也可以在整个风险集合里平均分摊，最终分摊的金额比有条件暂保单或者批准型暂保单的成本多不了多少。”[23]
在财产保险中，关于需要核保的临时保险是否应当附有条件的问题争议较小。我们认为，财产性临时保险不需要附条件，保险实践中签发的临时保单大多并不附有条件。[24]财产性临时保险之所以不附有条件，大致出于以下几个方面考虑：首先，财产保险对保险人评估风险能力的要求不似人寿与健康保险那样高。例如，投保人为自己的建筑物投保火灾保险，保险人或其代理人在出具临时保单之前，可以到建筑物所在地作实地考察，查看该建筑所处的环境、建筑物的建材结构、是否装备有防火设施等，较之人寿与健康保险要求专业医师进行体检，财产保险对核保能力的要求整体偏低。其次，保险人对财产风险承保的谨慎程度一般不如人寿与健康保险高。这是因为，财产保险的期限一般在一年之内，保险人即使错误地签发了保险单，在发现错误后，其也可以通过不予续保纠正错误；而人寿与健康保险的期限一般较长，保险法又规定保险人不得随意解除合同，一旦出现错误，该错误不易纠正，因此保险人对人寿保险的承保相对谨慎。财产临时保险通常不附条件大约是财产保险承保谨慎程度要求较低的表现。最后，有学者认为，财产保险的赔付上限通常要比寿险低，也就是说保险人承担的风险较低，故而财产保险人更愿意授权其代理人签订无条件暂保单。[25]
可见，无论是人身保险还是财产保险，无条件的临时保险应成为一种趋势。我国临时保险制度，也应以无条件为原则。
五、结 语
目前，我国立法并未建立临时保险制度，司法界对临时保险的认识各有不同，部分省份为解决候保期间的赔付问题，纷纷出台了审理此类案件的指导意见，但各指导意见的规则并不统一。[26]最高人民法院正在加紧制定司法解释。在保险业界，中国保险行业协会虽在《关于推荐使用〈人身保险条款部分条目示范写法〉的通知》中提出了临时保险制度，但该通知属于行业内部的规定，仅针对人身保险合同，且未规定临时保险的法律责任，对处理候保期间保险赔付纠纷的作用有限。[27]为保护被保险人的利益，解决实务中出现的候保期间事故纠纷，根据上述研究，笔者认为，发生于候保期间的保险事故，保险人应当赔付，这种赔付的性质，既非缔约过失责任、亦非侵权责任，而应属于保险人应当承担的临时保险保障责任。我国应当建立自愿与强制相结合的临时保险制度：在投保人未预交保险费时，保险人可以自愿为其提供临时保险；在投保人已经预交保险费时，保险人必须为其提供不附可保性条件的临时保险。临时保险制度的建立，对保险合同双方当事人均有益处，不但可以解决司法实践中存在的规则各异、审判不一的异常问题，而且能够弥补一项缺失已久的制度空白。
注释:
[1]临时保险是否附有条件，主要是指保险人提供的临时保障是否以保险标的符合可保性为条件。
[2]the project group of restatement of european insurance contract law，principles of european insurance contract law，european law publishers，2009，p.130.
[3] see note[2]，p.131.
[4]欧洲正在起草《欧洲保险合同法》，英、法、德、意等主要国家的保险法专家提交的草案在article 2：402中规定了临时保险制度，尽管该制度并非强制临时保险。但由于article 2：203要求保险人必须就保险人不提供临时保险的情况警示投保人，而在此警示之下，多数投保人更愿意选择提供临时保险的保险人承保，由此，如果保险人不提供临时保险，其将可能丧失市场。由此可见，在《欧洲保险合同法》（草案）下，法律通过委婉的方式要求保险人提供临时保障。
[5]在中国保险行业协会试图制定临时保险的相关制度时，中国人寿的代表明确表示反对提供临时保险。
[6]see muriel rd，life and health insurance law，（seventh edition），fimi insurance education program life management institute loma，atlanta，georgia，1994，p.151.
[7] see jeffrey l，interpretation of insurance contracts：law and strategy for insurers and policy holders，little，brown and company，1994，p.60.
[8]美国的下列做法，在世界范围内具有一定的代表性，不过，这些做法一般在人寿与健康保险中采用。对财产保险，发达国家一般采取无条件临时保险。
[9] kenneth ，insurance law，（second edition），west publishing co.，1988，p.39.
[10] see malcolm ，the law of insurance contracts，（3rdedition），london&hong kong：lloyd’s london press，1997，p.298.
[11] see note[10]p.298.
[12]robert ，understanding insurance law，matthew bender&co.，inc.，1989，p.151.
[13 ]toevs v. western farm bureau life .，483 p.2d 682 （idaho 1971）.
[14]predential ，425 p.2d 346 （nev.1967）.
[15] see note[7]p.60.
[16] see emeric fischer，peter nash swisher，jeffrey l，principles of insurance law，（third edition），matthew bender&company，inc.，2004，p.294.
[17]see note[12]，p.154.
[18] see note[6]，p.146.
[19] see ，insurance law：a comprehensive treatise on law of insurance covering all risks except marine insurance，（third edition），the university book agency，1993，p.105.
[20] see note[6]，p.151.
[21][美]小罗伯特•h•杰瑞、道格拉斯•r•里士满：《美国保险法精解》，李之彦译，北京大学出版社2009年版，第58页。
[22]see note[7]，pp.69-70.
[23]同注[21]，第58页。
[24]在英国，财产性临时保险可能附有可保性条件，例如，在mayne nichless ltd ，（ [1974] 1 n.s.w.l.r.228）一案中，保险人签发的临时保险单要求“投保人提交的投保书属于满足性投保书”，即保险标的应当满足保险人的要求，如果投保书不能满足要求，或者根本没有提交投保书，则临时保险合同无效。但是，在财产保险中，这种附条件的临时保险较为罕见。一般情况下，保险人或其代理人签发的财产临时保险都不附有条件。see t，professional indemnityinsurance law，london，sweet&maxwell，1996.p.452.
[25] see note[12]，p.152.
[26]北京、四川、浙江、广东等省市出台了审理保险纠纷的指导意见，其中包含有临时保险纠纷的处理，但各指导意见有些针对财产保险合同，有些针对人身保险合同，且规则不一。实务中，各法院的判决更是出现了两极化趋势，有的法院要求保险人承担候保期间的保险责任，有的法院则否认此种责任的承担。
[27]中国保险协会《关于推荐使用〈人身保险产品条款部分条目示范写法〉的通知》“建议各保险公司按照新《保险法》的要求做到保险合同自成立时生效，若对合同效力约定附条件或者附期限，则鼓励各公司根据实际情况在投保人支付首期保险费起至本公司同意承保或发出拒保通知书并退还保险费期间为被保险人提供临时保障。”该规定对保护被保险人利益具有积极意义。
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