关键词: 保险代位权/功能/性质/适用范围
内容提要: 保险代位权具有三项相互联系的本体性功能，分别是防止被保险人获得双重赔付、避免损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。关于保险代位权的性质，我国保险法应采法定债权移转理论，而非程序代位理论。保险代位权的适用范围应依补偿性保险和给付性保险的区分而划定，《保险法》修法的最终目标应是超越财产保险的范畴，但目前保险代位权在补偿性的意外伤害险和健康险中的扩展适用应当缓行。
三、保险代位权的适用范围
旧《保险法》第68条改为新《保险法》第46条，否定人身保险适用保险代位权的内容并无变化。针对保险代位权的适用范围，我国保险立法者的固执与保险法学者的抨击形成尖锐的对立。笔者不禁想问，保险代位权在中国的实践就真的只是简单的没有得到有效实施，且可实施的范围过窄吗？
（一）扩展与退缩：保险代位权适用范围之争
对于保险代位权的适用范围，在德国《保险契约法》中，基于第86条关于保险代位权的规定位于第二章“损失保险”，[1]一般认为它只适用于损失保险（schadensversicherung ），而不适用于定额给付的人身保险（summenversichrung ）。其理由在于损失保险中，保险人给付义务的范围是以一个具体的损失为指南的，在这种情况下，被保险人仅仅是就其实际遭受的损失得到填补。而在定额给付的人身保险中，保险人的给付义务并不取决于被保险人实际遭受的损失，而是取决于一个在保险合同中所约定的固定的保险金。[2]
然而在人身保险的另一些合同种类中，保险人给付义务的范围取决于被保险人具体数目的损失。[3]比如第192条第1款至第3款规定的医疗费用保险（krankheitkostenversicherung）和第194条第1款第1项中的私人护理费用保险（private pflegekostenversicherung ）。对于这些险种，根据第194条第1款第1项的规定，只要这些险种中保险人的给付义务是按照损失保险的基本原则，即给付义务的范围以一个具体的损失为指南来确定的，第86条的代位权就可以适用。但是对于在第 192条第s款中规定的krankentagegeld（即对因疾病而遭受收人损失的补偿），和第192条第4款中的krankenhaustagegeld（即对法定医疗保险人所不予承担的，由于接受主治医生治疗和使用单人或双人病房而产生的额外费用的补偿），因为都是对某种损失种类的一概弥补（即数目不取决于实际损失或开销的大小），则不适用代位权，被保险人对于损害责任人的损害赔偿请求权仍保留在其本人那里。[4]可见，德国学者基本都认为，人身保险仍可进一步区分为补偿性人身保险和给付性人身保险。对于补偿性人身保险而言，完全可能适用保险代位权。[5]
英美法的主流看法基本上与德国法一致，即判断不同种类的保险合同是否适用保险代位权的主要依据在于该保险合同是否属于补偿性合同。[6]财产保险和责任保险具有很强的补偿性质，一般允许保险代位权的适用。寿险则因明显不具备补偿性而不存在保险代位权。至于处于两者之间的意外伤害保险和健康保险等，则依据不同的法院对各类保险是否具有补偿性的认定来判断。[7]在通说的做法外，美国学说和实务存在另两种彼此截然相反的态度。
英美法在法定代位权之外，还承认约定代位权，这也就是间接认可了当事人之间通过保险合同条款的约定来扩展保险代位权的范围。保险公司最初很少关注，其后随着保险应用领域的日益扩大导致不少情况下的医疗和住院费用获得多重赔付。并且某些种类的保险不断升高的损失率和残酷的价格竞争使得保险公司开始寻求某种方式来压缩成本以扭亏为盈。保险代位权在适用范围上的拓展和更为积极效率的行使即是此类方法。于是保险公司不断地通过约定方式将保险代位权在人身保险的险种中扩展。[8]一些学者也认为，保险代位权可以适用于任何种类的保险，这其中包括人寿保险。[9]其理由在于，“补偿性合同”和“给付性合同”概念本身具有一定的模糊性，以此作为区分方式具有内在缺陷。另一种精确程度更高的方式是将各种具体的保险合同分别归类为能与不能适用保险代位权。但对一些边缘性保险很难确定。比如对于一些定值海上或火灾保险，尤其是那些通过合同估价条款刻意将保险价值低定的海上保险，能否适用保险代位权值得商榷。更何况，哪怕对于绝大多数种类的保险而言，其结果仅仅看起来是清楚的。尽管财产比生命或身体更易于用金钱估价，但是人身保险几乎不设计为对难以确定价值的损失的弥补，而是对相应经济损失的补偿。并且潜在的假设是这类保险的补偿与损失之间虽没有精确的等价关系，不过确实是对实际遭受的经济损失的补偿，具有典型的补偿特性。这一点在商业性人寿保险（比如雇主保险）中体现的尤为明显。相反宠物和珍藏油画的损失将远超其经济利益，这又是相应的财产保险所难以完全弥补的。[10]再者，虽然一般认为人身保险中即使从保险人和损害赔偿责任人处皆获得赔偿，也可能不足以满足受害人或其利益承受人的需要。但是事实上在医疗或住院费用保险中可能不仅足够还重复补偿。如在美国受工伤的工人不仅受劳工赔偿法保护，还受医疗住院服务计划或商业保险的补偿，甚至可能从有清偿能力或有保险的侵权人处获得赔偿。在类似情况下，被保险人很可能获得对精神损害的充足补偿，并得到对经济损失的重复赔偿。[11]保险代位权适用范围的扩展可以消除重复赔偿。
与此同时，另一些学者则认为，将保险代位权适用于补偿性人身保险中无异于打开了装满无数学理和实践难题的“潘多拉之盒”，保险代位权应仅限于在财产保险中适用。[12]最初，反对者提出，将保险代位权在人身伤害之诉中加以应用将导致与两项普通法原则的抵触，分别是禁止人身伤害之诉转让的公共政策和诉因分割的禁止。这在如今看来已显得说服力不足。现在反对者主要认为，其一，在补偿性人身保险的情况下，禁止保险代位权并不会导致被保险人获得双重赔付，而允许保险代位权则很可能阻碍被保险人获得完全赔付。补偿性人身保险有可能是不足额保险，即使是足额保险的情况下，对于人身所遭受的精神和生理上的损害，这种保险也是无法弥补的。不仅如此从损害赔偿责任人处获得的全部赔偿也几乎难以使被保险人（受害人）获得完全补偿。其理由在于，如果选择和解往往会在赔偿额度上有所妥协，而要是通过诉讼的话，又会因为责任分担存在争议、责任人偿债能力不足、某些特定损失的弥补无法律依据或者未来持续性伤害的损失被忽略等可能的因素导致实际补偿不足。更何况，扣除被保险人高额律师费等诉讼成本之后的净赔偿额将会更少。[13]其二，补偿性人身保险中的保险代位权事实上将会损害被保险人向承担赔偿责任的第三人和保险人求偿的能力。保险人行使保险代位权介入被保险人对赔偿责任第三人之诉的可能，令责任人因无法完全免责而与被保险人和解的意愿降低，并拖延诉讼进程。并且保险代位权的存在使得受害人的保险人有动力去拖延自己的赔付，而希望受害人先从侵害人处获得赔付。[14]密苏里和亚利桑那等少数州的法院也大体遵从此意见。[15]
（二）潘多拉之盒的暂闭：保险代位权适用范围的厘定
保险代位权和损失填补原则有着紧密的联系，是损失填补原则在具体制度层面的体现之一。保险代位权的首要功能在于避免被保险人获得双重赔付，如果不是补偿性保险，则根本无所谓双重赔付可言。是否适用保险代位权的基础性标准确实在于该保险是否属于补偿性保险，而不在于其保险标的的具体类型。补偿性保险和给付性保险的概念本身是明确的，相互之间的界限是清晰的。事实上，这两类保险都发生了赔付，只是一则根据实际损失的数额，一则不拘泥于损失而根据合同事先约定的数额，并在很大程度上取决于投保人的支付能力和意愿。
不仅在抽象概念层次不难分别，而且在对具体保险品种归类时依然如此。首先，财产保险是最典型的补偿性保险。在德国，损失保险（也包括海上运输保险）的标准保单条款几乎都被设计为不定值保单，而非定值保单。[16]即便对于英美国家的定值海上或火灾保险而言，定值保险并不同于定额给付保险，定值条款仅仅是一种损害结算条款，是为了实际操作的便利，不改变保单的基本特征和性质。[17]定值就是确定保险价值，保险价值只存在于补偿性保险中，合同中约定的保险价值必须以保险标的的真实价值为依据，且不得过分超过。某些海上保险中之所以将保险价值明显低估，是因为海上风险状况较之陆地更为复杂和难以查知，为了防止道德风险的发生而刻意为之。可见，定值保单并不改变财产保险属于补偿性保险的事实，财产保险理应适用保险代位权。其次，被保险人补偿的需要，依其性质可以分为具体性补偿需要和抽象性补偿需要。人寿保险，哪怕是商业性人寿保险，如果说存在“补偿”特性的话，那么也是抽象补偿，而非具体补偿或损失填补。并且人寿保险的赔付还部分取决子投保人意愿这一主观因素，这跟补偿性保险中定损定赔的客观标准明显相违。更何况确实存在特定人寿保险仅仅需要家庭成员之间具有抽象情感利益，而无须具有具体的经济利益。人寿保险必然是定额给付保险，也必然不可适用保险代位权。
最具争议的无疑是意外伤害保险和健康保险。与英美法中对此的态度复杂和立场摇摆不定不同，在德国法中，意外伤害保险和健康保险的问题似乎并不棘手。在旧德国《保险契约法》没有对健康保险进行规制时，每份保单中并人的保单标准条款（the general policy conditions）[18]都会明确规定哪些健康保险是补偿性的，哪些是给付性的。[19]依此决定保险代位权的适用。由上文可知，在新《保险契约法》中，具体的意外伤害险和健康险品种都分门别类，能否准用保险代位权一目了然。观之前述反对观点，对于意外伤害险和健康险中的补偿性保险适用代位权，争议很大。然而，笔者认为，身份权、人格权本身虽不得让与，但因其侵害所生的损害赔偿请求权，原则上得为让与。禁止转让人身伤害的诉因的政策起源于20世纪早期有律师乘人之危低价从受害人处购得诉权，但这一公共政策原因如今已相当牵强。在代位求偿的案件中，保险人根本不是在购买被保险人的诉权，占其便宜，而是要替被保险人行使诉权，追讨损失。[20]诉因分割的禁止亦早已被债权让与的普遍承认所打破。至于损害被保险人向承担赔偿责任的第三人和保险人求偿能力这一问题，不独意外伤害险和健康险中的补偿性保险，任何适用保险代位权的保险都需要面对。又细细研习可知，保险代位权的行使前提之一就是保险金的偿付，如果被保险人先向第三人求偿并达成和解，是可能和有效的，保险代位权压根没有产生且第三人无由推诿。其全部免除第三人责任的，保险人不再承担保险责任；部分免除的，保险人相应扣减比例责任。此外被保险人可以不先向第三人求偿，而径直要求保险人支付保险金，保险人没有任何理由拖延自己的赔付，而妄图受害人先从侵害人处获得赔付。如果保险金能够完全补偿，则被保险人不能再向第三人请求赔偿，其对第三人的任何处分行为无效，第三人也根本不会与其协商。如果未能完全补偿，则被保险人的剩余请求权之诉就有可能遭到保险人代位权的介入。依据法理常识，一方权利的行使不得损害他方行使的权利。这时拖延被保险人与第三人的和解或诉讼进程，有利于维护保险人利益，且实际不会对被保险人造成多大妨害，确属正当。由此，保险代位权并没损害被保险人向承担赔偿责任的第三人和保险人求偿的能力。再看保险代位权阻碍被保险人获得完全赔付的担忧，只要在补偿性人身保险中坚持和落实被保险人完全受偿原则（the " make whole" principle ），这一问题也将迎刃而解。另外，某些意外伤害保险和健康保险中同时包含了损失赔付和定额给付条款。可取的方法是，能区分的，按区分来；不能区分的，则倾向于优待被保险人，而否定保险代位权在整个保单中的适用。在我国，保险代位权也不应允许通过保险合同的约定条款来扩展。
综上，两大法系的通说依补偿性保险和给付性保险的划分来区别具体类型的保险是否适用保险代位权，不仅在论理逻辑上是自洽的，而且在保险实务中也是切实可行的。《保险法》修法的最终目标也应是超越财产保险的范畴，实现保险代位权在补偿性的意外伤害险和健康险中的适用。但是，仍然存在问题值得进一步探讨，那就是“被保险人完全受偿”原则的确定标准及实现可能。尽管这一原则在德国是通说[21]在英美法中也是多数学说。但在美国仍然遭到了激烈的反对，有人认为其是流行但没有根据的学说，[22]并提出了保险人优先说和被保险人和保险人比例受偿说。[23]另外这一原则的问题还在于具体操作过程中被保险人怎样才算是“完全受偿”。这需要对不同的案情进行个别分析，还可能引发关于此的附带诉讼。许多遵循此规则的美国州法院并没有真正使得被保险人完全受偿。例如，为了操作简便，爱荷华州仅仅需要已对列举的特定损失进行弥补就可以看做是完全受偿。[24]何况这在补偿性人身保险中更难以确定。在补偿性的人身保险中，被保险人只能请求保险人支付因事件而导致的费用支出，但损失可能还并未完全弥补，需要补偿精神利益的损害，还包括对身体造成的潜在或持续的损害，对此的完全补偿又该如何估定？特别是在我国的救济体系尤为不健全的情况下，完全补偿都是十分困难，超额赔付更仿佛彼岸的神话。由于潜在受害人保险购买意识和购买能力较低，以及侵害人偿付能力往往不足且甚少有责任保险保障，事故发生时被保险人往往难以得到充分赔付。人身伤害还常常涉及到社会保险，可我国损害赔偿的标准本就很低，社会保险的赔付数额又在此基础上再低很多，即使工伤和职业病等受害人获得社会保险足额赔付，也多是杯水车薪。欧美发达国家广覆盖、多层次、高标准的保险和社会救助形成了对受害人完善的救济体系，尚且对保险代位权适用于补偿性人身保险中存有疑虑。在我国如此的严峻现实面前，保险代位权扩张适用理应缓行，以免使受害人本就孱弱的求偿权利再雪上加霜。潘多拉之盒里既有希望和机会，也有困顿和灾祸，只有真正准备好应对这一切，才能够开启。不管我国保险立法者的本意如何，在国内学者压倒性的批评之声中，仍坚持在意外伤害险和健康险中慎用保险代位权的立场，是值得肯定的。保险代位权在我国保险立法上的扩展适用还得待多重且充分的受害人保护制度的构建，以及被保险人完全补偿原则的真正贯彻落实之后。
注释:
[1]vvg ' 86（ubergang von ersatzansprtichen）.
[2]参见beckmann/matusche一beckmann/brommerlmeyer，versicherungsrecht一handbuch，2. auf. ' 22，rn. 9一l00
[3]参见albert ehrenzweig，deutsches （osterreichichisches） versicherungsvertragsrecht，1952，s.437一438。
[4]参见前注[2]，beckmann/matusche一beckmann/brsmmerhneyer书，第22条，边码11一13。
[5]vgl. karl sieg，in bruck一moller，kommentar zum veisichertngsvertragsgesetz，8 auff.，bd. ii，liefernng 2c，1970， 67，5.713；erich r. prolss，veisicherungsvertragsgesetz，17 auff.，1968，5.320一321.
[6] see ronald c. horn,subrogation in insurance theory and practice，r. d. irwin，1964，p. 27.
[7]参见[美]小罗伯特·h.杰瑞、道格拉斯·r.里士满：《美国保险法精解》，李之彦译，北京大学出版社2009年版，第102页。
[8] see spencer l. kimball&don a. davis，the extension of insurance subrogation，60 mich. 1，. rev. 842一843（1962）.
[9]see george steven swan，subrogation in life insurance； now is the time，48 ins. counsel j. 634（1981）.
[10]参见前注[8]，spencer l. kimball&don a. davis文。
[11]同上注。
[12] see roger m. bacon，subrogation； a pandora's box awaiting closure ，41 s. d. l rev. 241一247（1996）.
[13]see roger m. baron，subrogation on medical expense claims；the "double recovery" myth and the feasibilityof anti一subrogation laws ，96 dick. l. rev. 587一590（1992）.
[14]同上注。
[15]同上注。
[16]vgl. finke，werbung and wettbewerb in der versichenmg，teil b，2. ordner，verl. versicherungswirtschaft，1954，s. 761.
[17]参见前注[8]，spencer l. kimball&don a. davis文。
[18]保单标准条款是德国保险监管当局与保险业者通过协商而成的产物，被并人每一份保单中。seespencer l. kimball，the purpose of insurance regulation； a preliminary inquiry in the theory of insurance law，好minn. g. rev. 471，493一495（1961）.
[19]参见前注[5]，erich r. prolss书，第670页。
[20]参见前注[7]，[美]小罗伯特·h.杰瑞、道格拉斯·r.里士满书，第354页。
[21]其理由在于保险人通过接受保险费用获得了对待给付，这样就可以要求他接受，对损害赔偿责任人的债权只在为防止被保险人双重获利的情况下才通过代位权转移到他身上。而这种双重获利在被保险人对第三者优先行使索赔权的情形下是不会出现的，因为这时保险金和对损害赔偿责任人的债权加起来并未超过被保险人实际遭受的损失。参见前注[4]，riiff'er / halbach / schimikowski书，第86条，边码24。
[22] see elaine m. rinaldi，apportionment of recovery between insured and insurer in a subrogation case，29tort.&ins. l. j. 803（1994）.
[23]限于文章篇幅，本文对此问题不拟展开论证，之后将有专文探讨之。笔者的基本观点仍是认为“被保险人完全受偿”原则较为合理。
[24]参见前注[13]，roger m. baron文。
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