关键词: 企业/商人/企业法/商法/现代化
内容提要: 内容提要 目前，有些国家和地区已废弃了传统商法典，转而制定了企业法典，降低乃至废弃了“商人”和“商行为”在传统商法中的支配地位。新型商法体系冲击了传统商法的理论基础。在我国，部分商法学者注意到“商法企业法化”的现象，主张应在“企业”的基础上整合现有的商法规范和体系。然而，对于境外商法上的“企业”，多数国内学者存在误解，主要是忽视了主体性企业和客体性企业之间的差异，从而未能准确把握“商法企业法化”的本质。我国现有商法未采用“商人”和“商行为”的概念，商法学术界却坚持将“商人”和 “商行为”做为商法基础概念，这使得我国商法理论基础和发展方向不很明确。应该在厘清相关法律术语含义的前提下，采用“企业”或“主体性企业”以及对应的其他范畴，这样可以发展出适合我国国情的新型商法模式。
在民商分立国家中，德国和西班牙商法典分别建立在“商人”和“商行为”的基础上，法国商法典兼顾了“商人”和“商行为”的地位，从而形成了“商人主义”、“商行为主义”和“折中主义”三种近代商法体系，深刻地影响到众多欧洲国家的商法体系。在这三种体系中，商人和商行为既是基础的法律术语，也是商法体系化的理论支点。
随着经济和社会的发展，境外商法观念正在发生重大变化。有些国家和地区不再强调商人和商行为在商法中的基础地位，转而引入了“企业”和“企业主”的概念，构建了以“企业”作为基本术语的新型商法体系。其中，奥地利废弃原来的商法典，单独制定了《奥地利企业法典》; 我国澳门地区保留了“澳门商法典”的称谓，却将“企业”定为商法典的基本概念，并据此建立了商业活动的整套新规则。在这种新的商法典中，企业主的概念也占有重要地位，商人和商行为退居次要地位[1]。
必须指出，奥地利是商法的后进国家，我国澳门地区属于规模较小的经济体，在引入新术语和创新商法制度中，很少承载制度传承的历史重任，无需担心制度创新带来的困扰，商法制度创新或能带来某种比较优势。对于商法历史悠久、商法传统积淀厚重的国家来说，若将“企业”术语引入商法，则必须重新审视商人和商行为的地位，必须对既有商法体系进行整体改革。这是一场商法革命，而不是传统商法的简易修补。部分德国学者曾就应否废弃商人和商行为的问题展开过讨论。有学者主张将商法定位于“企业的对外私法”，有人认为这种主张缺乏合理性[2]。必须看到，将“企业”引入商法，不仅影响到既有商法条款的解释，还影响到已有学术成果的传播，更将影响司法机关对已决案件的援引。德国立法者深受传统商法理论的影响，又要兼顾商法体系的稳定性，他们没有像奥地利那样改弦易辙，也没有像澳门那样暗度陈仓，而是坚持商人和商行为在商法中的核心地位。
部分国内学者主张我国应在“企业”术语的基础上构建我国商法体系[3]。反对者则认为，“企业”只是经济学术语，含义不清，不足以替代商人和商行为在商法中的主导地位，我国商法应坚持传统的法律术语[4]，不应以“企业”术语整合我国商法体系。笔者认为，法律术语是法律规则和体系的核心要素，采用准确的法律术语，有助于保持法律规则和体系的长期稳定。在将新术语引入既有法律体系以前，必须审慎评估由此造成的各种影响，尽量减少术语创新带来的制度冲击，以实现商业秩序的稳定。
在我国，“商人”入法始于清末，废止于上世纪 50 年代初期。“企业”入法则始于上世纪 70 年代末期。我国现行商法应否重拾“商人”的术语，抑或采用“企业”的术语，需要学术界做出正面回应。一方面，我国未制订商法典，商法研究却始终是围绕商人和商行为而展开的，并且在近 10 年间取得了丰硕的研究成果。若将“企业”嵌入商法体系，不仅影响到未来商法的基本构造，还影响到现有学术成果的传承，理应受到商法学界的高度关注。另一方面，我国商法体系是一个正在逐步形成和发展的制度体系，我国既没有商法典，也没有完整的企业法体系。与商法历史悠久的国家相比，我国商法很少受到传统体系和旧有术语的羁绊，无需过分顾虑新术语造成的体系冲击。笔者认为，我国商法可以选择两个不同的发展路径，即移植境外商法的传统体系，以及在“企业”基础上重构商法。
但是，在探讨我国商法应否引入“企业”的术语时，必须回答诸多问题，即“企业”是什么? “企业”是主体抑或客体? 还是兼具主体和客体的双重属性? 我国“商人”何以渐渐退出历史舞台? “商人”能否重登我国法制建设的舞台? “企业”是否是整合我国商法体系的更好工具? 我国商法若接纳了“企业”的概念，商法应否改称为“企业法”? 以企业为核心的法律，究竟属于商法抑或属于经济法?
一、“企业”的词义解释: enterprise 抑或 firm
法律术语是法律条款的基本构成要素，科学界定法律术语的含义，有助于准确把握法律条款的含义，保障法律体系的稳定。就“企业”而言，其辞义学、经济学和法学解释有所不同。如果无法澄清“企业”的含义，就难以将“企业”纳入商法，更难以将其作为商法的基础概念。
( 一) 辞义学的解释
在古汉语上，有“企”和“业”，而无“企业”。按照《古代汉语词典》，“企”，有盼望、踮起脚跟等意思[5]，“业”有事业、事务、职业、学业和产业等意思[6]。“企”和“业”相合并加以扩展，遂有“从事”或“开展”某项事业的意思。
根据《现代汉语词典》，“企业”是“从事生产、运输、贸易等经济活动的部门，如工厂、矿山、铁路、公司等”[7]，按照这种解释，“企业”被限定于经济活动部分，而不包括其他部门的活动，尤其不包括非营利事业。然而，这种解释将“工厂、矿山、铁路、公司”相并列，却带来了其他问题，如当公司开办工厂、矿山和铁路时，究竟是将公司看成企业，还是把工厂、矿山和铁路看成企业。换言之，此种解释没能回答这样的学术疑问: 公司是一个企业? 抑或是公司拥有一个企业?[8]笔者认为，《现代汉语词典》反映了现代社会的用语习惯，却未揭示企业和公司的关系。它更像是对多种生活现象的罗列，而没有厘清企业和公司的关系。
“企业”对应的英文词语主要是“enterprise”和“firm”。在《新汉英词典》中，“enterprise”主要是指“事业”。“firm”主要指“( 合伙) 商号，商行; 公司; 事务所”，也可译为“厂商”或“商行”，或延伸为“从事某种事业的组织”。[9]而“enterprise”和“firm”在辞义学上的含义相距甚远，前者接近于经济学概念，后者主要是法律概念，但国内翻译界却常将两者一并译为“企业”。
( 二) 经济学的解释
“企业”一词广泛运用于经济学领域，它是经济学的核心术语和主要研究对象。在《现代经济词典》中，“企业，又称‘厂商’。从事商品生产、流通和服务性活动的经济组织”，分为“业主制企业”、“合伙制企业”和“公司制企业”[10]。该词典将“企业”归入“经济组织”，凸显了“企业”的主体特征，这种解释接近于《现代汉语词典》，却与《新汉英词典》相距甚远。
科斯教授因发表“nature of firm”一文而荣获诺贝尔经济学奖，国内多数译者将该文译为“企业的性质”，少数译者将其译为“公司的性质”或“厂商的性质”。笔者认为，如果坚持“firm”的固有含义，应采用少数译者的译法，即将该文译为“厂商的性质”或“公司的性质”，而非“企业的性质”。亨利·汉斯曼教授撰写的《企业所有权论》( “the ownership of enterprise”[11]在法学和经济学领域也有相当影响。该书书名采用了“enterprise”的术语，正文部分却主要采用了“firm”和“corporate”等术语，极少采用“en-terprise”的术语，说明作者关注的重点是“firm”而非“enterprise”。同时，该书除了探讨“生产者所有权企业”以外，还大篇幅地探讨了“顾客所有权企业”和“非营利性机构和互助企业”。考虑到后者具有的非营利性或弱营利性特征，将该书译为“事业的所有权”才更为准确。然而，倘若将书名直译为“事业的所有权”，对于习惯了将“enterprise”译为“企业”的读者来说，或许又无从理解作者所云何物。
“事业”是社会成员长期开展的活动和系统化目标，既包括盈利事业，也包括非盈利事业。“企业”作为“事业”的特殊形式，仅指盈利事业，既不包括非盈利事业，也不包括从事活动的主体。换言之，事业是大概念，企业是小概念，他们都带有组织化、目的性和长期性的特点，却与带有主体性质的经济组织之间没有直接关系。经济学研究者何以将“企业”归入“经济组织”，其确切成因很难找到。笔者认为，关注企业或事业的组织化特征，或许是造成这种习惯解释的主要因素，而这种习惯解释却导致了对西方经济学著作的误读。
在新制度经济学领域，学者常采用“firm”，却很少论及“enterprise”。新制度经济学以制度作为研究对象的，尤其关注交易成本、产权理论、企业理论以及制度变迁等问题，却不甚关注组织是否具有营利目的、组织举办者人数的多寡、组织形式究竟采用公司抑或个体或合伙等形式，甚至不关注组织是否存在所有权人[12]。就此而言，即使将“enterprise”和“firm”皆译为“企业”，“enterprise”也主要指带有客体或目标性质的“企业”，即“客体性企业”; “firm”主要指具有主体性质的“企业”，即“主体性企业”。如果将“firm”和“enterprise”都译为“企业”，再按“企业是经济组织或行为主体”的习惯加以理解，必将衍生出诸多错误和误解，诱发解释学上的混乱。
( 三) 法学的解释
英美法学者常常采用“firm”的术语，却极少采用“enterprise”的表述。对于“enterprise”，《black＇slaw dictionary》的解释是，它“尤其指有关缴付金钱义务的投资或事业”[13]，《牛津法律大辞典》没有收录该词条。对于“firm”，《black＇s law dictionary》和《牛津法律大辞典》的解释相似，均为“合伙性质的商业实体或事业[14]。可见，西方经济学界普遍采用“enterprise”和“firm”的词语，法学界却将 firm 限定于合伙或至多扩张至其他商业组织形式，而 enterprise 却几乎与法律无缘。
与国外法学研究不同，国内法学界常采用“企业”的术语。对于它的含义，《企业法原论》详细列举了国内多种观点[15]。从所列观点来看，我国法学界虽有社会组织说、经营主体( 营业主体) 说和法律主体说等，却无例外地将“企业”归入法律关系主体或组织体的范畴。即企业是一种主体而非客体。学者仅在表述重点和方法上存在差异，而不涉及“企业”的内涵和实质。
对于“企业”的含义，个别国内学者曾提出不同意见。王利明和梁慧星教授在早期出版的《经济法的理论问题》中，提出了企业兼具主体和客体双重属性的观点[16]。两位学者注意到了企业的客体性，却未将企业从法律主体中剥离出来，而是采用了折衷立场。在当时，国内法学界已基本接受了“企业”是法律主体的观点，双重性质学说与主流学说明显不同。对于企业的性质，史际春教授的观点更为极端。他提出“企业不仅仅是法律上的主体，它还是一项概括的资产，是财产权的客体，所有权、他物权的对象”。[17]相较于双重性质学说，史际春教授的观点更趋明确，但却依然坚持企业的主体性，而没有说明企业既非法律主体，也非兼具主体和客体的双重属性。就此而言，这种观点仍然是双重性质学说的变形和扩张。
企业双重性质学说及其变形主张，注意到了企业的内部结构和关系，但“企业有时是交易标的”的说法主要是为了对现有法律条款做出字面诠释，而不是为了准确描述企业的本质，相关结论难以自圆其说。笔者于 1997 年提出，“企业的概念有时偏重于人格的概念，但在主要的法律体系下，企业并不单是法律人格的范畴，它们可以比较多地表现出作为生产经营单位的价值……。在多数具有法律传统的成熟国家中，企业并不是法律主体。作为法律上主体的形态主要是各按照法律规定而存在的组织种类”[18]。换言之，如果“企业”是指“firm”，企业就不可能是客体，企业转让或类似表述实属病句。如果“企业”是指“enterprise”，企业就只能是财产或交易标的，不可能是法律主体。在人类发展史上，除了奴隶以外，从来就不存在兼有主体( 应然的) 和客体( 实然的) 双重身份的事物。就某一法律关系而言，企业既为主体，就不可能是客体，反之亦然。双重性质学说没有区分“enterprise”和“firm”的不同含义，没有反映出“firm”和“enterprise”分别表达了主体和客体的基本结论。
( 四) 小结
法律术语的选定，要尊重历史传承，又要保持社会生活的一致。法律术语远离生活和经济学常识，将扩大法学与经济学和生活的冲突，法律规范的适用亦难免陷入困境。各国在商法术语及含义上存在太大差异，不符合商法的国际性和普适性特征，容易引起学术误解，影响国际交流，增加交易成本。就“firm”和“enterprise”而言，我国词义学、经济学和法学是可能采用相同或相似解释的，不应将“firm”和“enterprise”都译为“企业”。笔者认为，可以将“firm”译成“厂商”或“公司”并延伸至“主体性企业”，同时可将“enterprise”译成“事业”，并扩张至“财产”或“客体性企业”。
鉴于国内法学界已习惯于采用“企业”的术语，针对于此，可从解释论和立法论两个层面解脱误用“企业”造成的困境。在解释上，应从法律条款的目的出发，认定“企业转让”或“企业兼并”等词语中的“企业”带有法律客体的含义。在立法层面上，要重视企业是客体的非主流意见，还要兼顾将企业视为主体的主流意见，更要务实地斟酌现行法律将企业归入法律主体的事实，形成清晰可辨的商法语言系统，减少法律术语不当而产生的叠加错误。
二、企业的结构解释: 企业和企业主并存的语言系统
如前所述，奥地利企业法典废弃了商人和商行为的术语，转而采用了企业和企业主的术语。澳门地区商法典保留了商人和商行为的传统术语，却将企业和企业主作为商法典的核心词语。德国和日本部分学者认为，未来商法将是以企业为中心而展开的法律体系[19]。将企业作为未来商法体系的基础术语，是一个有价值的选择。
( 一) 商法的语言系统
传统商法是由多个要素构成的复杂系统，诸多系统要素形成了复杂的内在联系。任何要素的改变，都将影响到商法的整体结构。在传统商法体系中，商人、商行为和营业是最主要的因素，很少采用企业的术语。如果将企业纳入商法体系中，尤其是要用“企业”替代商法的基本术语，必然引起商法结构的重大变化。因此，在探讨企业进入商法的问题上，不仅要评价其利弊，还要考虑商法制度的整体改革。
以《澳门商法典》为例，首卷第一编第一章规定了三个核心范畴，即企业主、企业和商行为。其中，企业主是指以自己的名义、自行或通过第三人经营企业的自然人或法人，公司是最典型的企业主; 企业是指以持续性营利活动为目的而从事经营活动之生产要素的有机体，它是企业主的经营对象; 商行为是指为了经营企业而实施的、受商法典特别规范的行为。通过上述三个基本范畴和独特的逻辑系统，澳门商法典形成了独特的规范对象，即主要规范企业主经营企业的行为，以及由此产生的、需要商法典加以特别规范的社会关系，从而呈现了与传统商法的重大区别。
将企业纳入商法体系，改变了商法的逻辑结构，这是商法的重大变革。在具有悠久历史的商法体系中，基础术语久已定型。而关于企业的学术解释并不充分，若将企业纳入商法体系，有可能带来商业秩序的动荡。德国学者吉尔克就曾提出，作为经济单位的企业，有三项独立的法律作用: 首先，它是指企业主体层面的营业活动; 其次，它包括属于企业所有物、权利和债务在内的活动范围; 最后，它是人身法上的营业共同体[20]。对于德国而言，由于企业含义如此宽泛和不确定，与其引入企业并改造传统商法，莫如固守商法的传统术语和逻辑。
我国商法未受到传统商法的羁绊，在商法中引入企业不会遇到重大障碍。主要问题反倒是，国外所称“企业”是否就是我国商法上的“企业”，是否就是国内法学研究者在内心深处认知的“企业”? 如果国内商法采用的是“主体性企业法”，境外却将其视为“客体性企业法”，那么，两种“企业法”在含义和本质上就近乎于南辕北辙。在这种情况下，境内学者也就完全误解了外国学者所说的“未来商法就是企业法”的含义，即使我国以“企业法”名义整合商法规范，由此形成的法律体系也绝不是国外所说的“商法的企业法模式”。
( 二) “企业”的基本定位: 法律客体
除《奥地利企业法典》和《澳门商法典》以外，多数商法典仅偶尔提到“企业”，而未明确规定企业的地位。德国《股份法》第 15 至 22 条采用了“企业”的术语，其他法律采用“企业”术语的情况较少。德国学者认为，之所以在企业概念的使用上采取如此谨慎的态度，显而易见的原因是，迄今为止人们对于企业还没有获得准确的内容界定[21],不应将“企业”引入商法[22]。
笔者认为，“企业”缺乏准确的内涵，并不是说“企业”当然缺乏内在的质的规定性，而是立法者未给定或不欲给定企业的确切含义。与商人和商行为相比，企业是年轻的法学术语，内涵不甚清晰是可以理解的。但是，“企业”其实长期潜伏在传统商法术语中，与商法并非完全隔离。从吉尔克的归纳来看，企业的三种含义，大致分别对应于“主观营业”、“客观营业”和“商人”。其中，企业主体层面上的营业活动，与主观营业或商行为的功能相同; 企业所有物、权利和债务在内的活动范围，与客观营业或营业资产相似; 人身法上的营业共同体则相当于商人或商主体层面上的企业。因为企业之不同含义可分别对应于多个商法基础术语，自然存在着“企业”替代传统商法术语的可能性。
在当今社会，“企业”的术语浮出水面，甚至有替代传统术语的趋势，原因是多方面的。营业组织化程度明显提高，营业规模日渐扩大，独资经营的实际地位有所降低，这是企业逐渐从传统术语体系中显形的重要原因。德国学者在研究物权法时，就注意到企业的财产属性，他们提出了企业财产权或类似概念，试图协调企业与物权法之间的关系[23]。企业是否具有财产属性，是否与民法所称财产或者物具有相似的品格，当然应引起关注。比较典型的看法是，企业是一种由多种财产形态构成的有机体，或称生产要素的组织。“企业在民法上构成一个由许多单项权利( 例如对每一个单个的物的所有权、对每一项受保护的发明的专利权、许多的单项债权，等等) 组成的混合体”。[24]换言之，企业是财产，却不是单纯的动产或不动产，而是动产、不动产乃至无形财产等的混合体或聚合体。
法国商法学者承认企业的财产属性，却不太重视商法向企业法的转型问题[25]。一方面，在法国，企业主要是经济概念，它有时指作为自然人的商人以及公司，有时也指生产单位，无论这些生产单位是商业企业、工业企业、手工业企业、农业企业抑或是自由职业[26]。另一方面，有的学者提出了以企业替代营业资产的主张[27]，但法国比较重视民法在调整财产关系上的作用，商法典规定的营业资产制度已部分地替代了企业的财产功能，从而降低了再造企业的需求。就此而言，营业资产与企业在主要方面是相当的，是否废弃营业资产而改用企业，主要是法律技术问题，而不涉及商法的地位问题。
笔者认为，“企业”可以替代营业或营业资产的基本功能，但完全替代营业还是存在一定困难的。营业产生于个体商人营业的时代背景下，企业主要展现了当代大规模、有组织的营业。在现代公司或大型商业组织中，企业和营业、企业财产和营业资产是相互匹配的。但是，小规模营业或偶尔从事营业的个人虽然承担了商法义务，其营业或营业资产却不带有明显的组织化特征。因而，在观念上，很难将营业或财产完全纳入企业或企业资产之列。就此而言，与营业或营业资产的传统含义相比，企业或企业资产的外延比较狭窄。采用企业法模式整合商法，在理论上是可行的，却可能缩小商法的调整范围。在我国，为了将个体工商户等纳入商法调整范围，防止其逃避更为严格的商法义务，可将个体工商户等作为企业之外的特殊情形加以规定。
( 三) 企业主或经营者: “企业”的主人
在“企业( enterprise”) 为客体的语境下，必然存在对应的法律主体，即“企业主“或”经营者“，它相当于“entrepreneur”( 英文) 和“unternehmer”( 德文) 。《德国民法典》之官方英文译文将“unternehmer”译为“entrepreneur”，“指在贸易、经营或职业活动中从事法律行为的自然人、法人或者具有权利能力的合伙”。《澳门商法典》之官方中文译文称其为“企业主”。根据《德国民法典》第14 条，企业主或经营者包括自然人和法人，也包括合伙，而不是指担任管理职务的董事和经理等。就此而言，境外商法上的企业主、经营者和商人具有相同的内涵。
究竟应将“entrepreneur”和“unternehmer”译为“企业主”、“经营者”，还是译为“商人”，应当考虑我国社会实践和多数人的理解习惯。一方面，无论称为“企业主”和“经营者”，它们都不像“商人”那样饱受社会的负面评价，更容易为多数人所接受，是比商人更优越的称谓。另一方面，在我国语言习惯中，“企业主”主要用于经济学和日常生活。企业主是以企业作为定义元素的，在狭义上难以囊括个体工商户等经营方式。经营者既可以是企业的主人，也可以是个体经营的主人，在表述和称谓上更为准确，我国法学界更容易接受经营者的称谓。我国《反不正当竞争法》采用了“经营者”的术语，该法第 2 条第 3款还将其界定为从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。笔者认为，该定义是比较准确的，但受到《反不正当竞争法》立法宗旨的限制，该术语的适用范围相对狭窄。若将其作为替代商人或企业主的术语，还需要民法或商法做出明确规定。
传统商法上始终存在“主体( 商人) —行为( 商行为) —客体( 企业或资产) —相对人( 交易相对人以及政府) ”的结构关系，在将“客体性企业”纳入商法后，将构建出主体( 企业主或经营者) —行为( 营业或商行为) —客体( 企业) 的逻辑对应关系。奥地利和澳门施行的商法体系，是以企业为中心展开的，而不是以传统的交易关系或商行为作为中心的。立法者将“企业”以及“企业主”或“经营者”纳入商法体系以后，不仅可以最终废止了商人的概念，还改变了有关商行为的商法传统规则。正是因为将“企业”纳入商法带来了巨大变动，许多奥地利学者认为企业法典是一部新起草的法律，而不是商法典的修改[28]。
企业主或经营者不仅是商人的观念替代物，还具有独特的制度价值。它清晰地表明这种新型商法或企业法的思维逻辑: 企业是企业主或经营者运行下的财产或活动，企业主或经营者是经营企业的主体，企业是经营的物质依托。相应地，实质商法就变成了旨在规范企业主或经营者运营企业的私法规范。至于企业主或经营者与相对人之间发生的私法关系，若与企业主或企业运行关系密切者，由商法典或企业法典加以特别调整; 若与企业或企业运营关系疏远者，由民法典加以一般调整; 若涉及国家管制或干预者，主要由经济法或公法加以规范。
三、企业的历史解释: 从“客体性企业”向“主体性企业”转变
自实行改革开放政策以来，我国立法机关高度重视市场主体立法，取得了世人瞩目的立法成就。现行法律大量采用“企业”的术语，以“企业”命名的法律法规众多，企业已成为嵌入我国市场主体立法的重要概念，由此构成的法律体系几乎可称为企业法或企业法体系。然而，现行法律从未给出企业的明确定义，在实务中也难以找到妥帖、清晰的认定标准。以个体工商户和个人独资企业为例，两者皆为自然人营业的组织形式，却被赋予了不同称谓。然而，两者之间法律属性有无分别? 个体工商户是否是企业或独资企业?
对于如此重大的问题，现行法律未能给出明确答案，本身就说明立法者在定义企业含义时遇到的困扰。然而，在企业的性质上，立法者却很少顾及不同的学术解释，而是采取了与其他国家迥然有别的做法，没有承认企业的客体性，而是明确规定了企业的主体性。“企业”，在西方法律中被视为法律客体，在我国却被规定为“法律主体”，这是观念上的重大差异。我国企业立法大量参考了境外法制建设的经验，在“企业”术语的取舍和含义上却远离西方国家的通常做法。究竟是何种原因让我们罔顾西方法律的传统和习惯，何种原因推动了我国的“企业主体化”趋势?
( 一) “商人”进入我国商法
清朝末年，清政府为了尽早废除丧权辱国的“领事裁判权”，确立了“先订商法”的国策。然而，我国商业发展缓慢，缺乏商法传统。清政府在制定商法中，大量借鉴了境外商法的经验，于光绪 29 年 12 月颁布了《钦定大清商律》的卷首———《商人通例》( 共 9 条) 和《公司律》( 共 131 条) 。通常认为，《商人通例》第 1 条定义了商人的含义，即“凡经营商务贸易、买卖、贩运货物者均为商”。《商人通则》也因此成为我国旧法中最早确立商人地位的专门法律。
民国初年，袁世凯政府于 1914 年 3 月 2 日发布第 27 号令，公布新的《商人通例》，并于同年 9 月 1日正式施行。《商人通例》分为商人、商人能力、商业注册、商号、商业账簿、商业使用人及商业学徒、代理商等等 7 章，共 73 条[29]。与清末《商人通例》相比，民国政府的《商人通例》再度规定了商人的法律地位，商法体系更趋严谨，内容更加丰富。直至国民政府最终决定采用“民商合一”的立法模式，《商人通例》才告失效。此后，《商人通则》虽然失效，在法律上却没有废除商人的称谓，商人在社会生活中更是发挥了重要作用。
( 二) “商法”的淡出和“商人”淡出
商法新中国建立后，政务院于 1950 年颁布《私营企业暂行条例》。该暂行条例没有采用商人的术语，而选定“企业”作为该条例的基本术语，从而成为新中国采用“企业”术语的最早法律文本。《私营企业暂行条例》第 2 条规定，“本条例所称私营企业( 以下简称企业) 为私人投资经营从事营利的各种经济事业”。第 3 条还规定，“企业的组织方式如下: 甲、独资及合伙: ……乙、公司: ……”。该条例没有采用“商人”的术语，而是将企业定性为“经济事业”，将企业组织方式分为独资、合伙和公司三种。据此规定，独资、合伙和公司只是企业( 或称经济事业) 的组织形式，而不是企业( 或者经济事业) 本身。
将企业定位于经济事业，在辞义学上是十分精准的。事业乃是行为目标，不是行为的组织形态，它包括经济事业，也包括慈善、教育等经济事业以外的事业。在广义上，只要属于合法事业，皆可纳入事业之列。《私营企业暂行条例》将企业定位于经济事业，一方面，说明该条例没有允许私人经营经济事业以外的其他事业，至于其他法律性文件是否允许私人从事其他事业，由其他法律另行规定。另一方面，也说明事业是企业的上位概念，企业是事业的下位概念，企业只是一种特殊事业和行为。若与物质要素和经济目的相结合，自可将其解释为经济事业或营业，乃至于纳入法律客体之内。
比较清末《商人通例》、民国《商人通例》和政务院颁布的《私营企业暂行条例》，三个法律文本在企业组织形式上都采用了独资、合伙和公司三种，这或许印证了企业组织形态的中立性，说明企业组织形态只是单纯的法律问题，它与政权性质无关。与两个《商人通例》不同，《私营企业暂行条例》没有延续旧法中“商人”的术语，转而采用了“企业”或“组织形式”的术语，却没有在“企业”和“组织形式”之间划出清晰的界限。该条例虽然明定“企业”指经济事业，其他条款却规定企业开业必须获得批准，企业亦有退伙或退股等情形，隐约显现了将“企业”归入法律主体的迹象。在总体上，《私营企业暂行条例》将企业规定为法律客体而非法律主体，开启了我国法制史上“‘企业’入法”的先河，以独特的方式初步完成了“企业”( 客体性企业) 对“商人”的替代。“商人”逐渐淡出我国法律的术语系统，商人变成为单纯的生活或社会概念。
( 三) “企业”的登场
我国在 1956 年前后完成了对生产资料的社会主义改造，建立了以公有制占统治地位的新的经济秩序，《私营企业暂行条例》自动失去了效力。在随后建立的全新经济制度中，各种经济单位除少数称为公司外，多数工业经济单位称为“厂”或“工厂”，流通业中的经济单位称为“商店”、“商铺”、“厂( 运输场) ”和“社”等。只有少数从事对外经济贸易活动的经济单位，为了便于与境外企业的经济交往，才延续了“公司”的称谓，几乎彻底消灭了以个人独资和合伙等形式从事经济事业的现象。在这种背景下，因为缺乏立法上的明确规定，独资、合伙和公司只是企业组织形态的理论分类，传统的企业组织形式在实践中已不复存在。在此后 10 余年间，我国几乎再未颁布有关企业或商人的法律，“商人”退出我国的法律语言系统。
自上世纪 70 年代末和 80 年代初，我国开始推行社会主义市场经济政策。其间，国家积极鼓励发展工商业，颁布了发展工商业的诸多法律文件，却无意在法律术语系统中重拾“商人”等传统术语。为了确定经济事业或单位的法律地位，对于私人举办的经济事业，立法者创造了“个体工商户”等替代术语;对于国家或集体组织举办的经济事业，直接采用“企业”等术语。我国于 1979 年颁布的《全民所有制工业企业法( 试行) 》明确采用了“企业”术语。鉴于公有经济在当时占据的统治地位，集体经济组织开展经济事业的，也称为“企业”。我国《民法通则》也未重新启用“商人”的术语，而是采用“个体工商户”、“个人合伙”和“企业法人”等具体术语，从而替代了对各种企业组织的概括描述。这样，“企业”名正言顺地成为表彰从事经济事业的组织的专门术语，“商人”彻底退出了历史舞台。
自此以后，民商法学界充斥了“公司是企业”的各种论述，学者不再提及企业的客体性，而是在学说上将企业归入了“主体”范畴，法学界很快完成了从法律知识到法律认知的思维转型。随着学者在法律认知上的巨大变化，立法机关积极开展了多项企业立法，颁布了大量规范企业组织和行为的法律。在企95中国法学 2012 年第 4 期业组织形态上，我国将企业分为公司( 企业) 、合伙企业和独资企业，并分别颁布了《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》等。在企业所有制性质上，我国将企业分为全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业和混合所有制企业等，对应地制定了《企业国有资产法》、《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》等。除此以外，全国人大常委会颁布的《物权法》、《担保法》、《侵权责任法》以及国务院颁布的行政法规，也屡屡提及企业的主体地位，从而加固了企业的主体性属性。
( 四) 商法学者的坚持
与民法学和实证法不同，商法学者坚持采用“商人”的概念。自本世纪初以来，我国商法学研究进入黄金发展期，“商人”逐渐成为最重要的商法学概念。商法学者通常认为，商人曾代表了一个阶级或社会阶层，但在近代商法上，商人已转变为专门的职业，而不包含意识形态的因素，不应对商人做出过度的社会学解释。商人作为单纯的法律术语，只是对诸多企业组织形态的总类概括。
在理论上，商法学者的看法是合理和妥当的，但在实践中，商人却从来没有摆脱公众的消极社会评价。至少自清末以来，商人在公众心目中就没有什么好的形象，它不创造财富，而只是攫取他人的财富。我国从苏维埃政府直到计划经济时代，“工厂”就已成为各种生产经营单位的代名词，作为生产单位，它几乎不进行商品交易和流通。没有了商品交换，也就没有了交易的“商人”。在这种社会背景下，社会之所以承认商人，皆因商人是有用的，而不是因为商人是好的。在这种社会氛围中，即使是“商人”本人，也不愿意自己带上“商人”的帽子。相反，商人总希望争取到更中性的称谓和名分。
在法律技术上，商人是逻辑上的“种概念”，独资、合伙和公司是“属概念”，“商人”总要采用独资、合伙或公司等具体组织形态，总要采用“公司”、“店”、“社”“行”、“厂”等具体称谓，无需在名称或字号中加入“商人”的词语。因此，即使法律不采纳“商人”的术语，只要不厌其烦地列举“商人”的诸多“属概念”，也能大体满足商业实践的需要，而不会影响工商业的发展。就此而言，以“企业”替代“商人”，是我国公众选择的结果。自此以后，当我们试图从多种企业中抽象出“企业”的一般范畴，再将其替代“商人”的范畴以后，“企业”就延续了商人的主体性。尤其是我国学术界在接受“企业”的术语后，却不习惯于接受“企业主”的术语，这就加剧了“企业”的主体色彩，“企业”的客体性丧失殆尽。我国最终实现了企业从法律客体向法律主体的转变，成就了我国独具特色的主体性企业立法。
四、企业的学说解释: “企业”是商法体系整合的有效工具
经过 30 年的发展，我国现行商法建立了以“企业”为核心的术语系统，完全放弃了以“商人”或“商行为”为核心的商法语言系统。在这种情况下，如何认识我国商法的本质? 如何解释企业法的本质?能否回到以“商人”构造我国商法体系的道路? 应否回到“商人法”的时代? 能否参考实证法规定，采用“企业”和“企业法”的术语，重新整合商法体系? 能否不顾实证法规定，转而采用“商人”术语整合我国的商法体系? 应否采纳部分学者主张的、以“营业”整合我国商法体系?
( 一) 以“客体性企业”整合商法以“客体性企业”整合商法的传统规则，这是正在境外上演的商法革命，也是境外商法学者最关注的发展趋势之一。它既是商法术语的改变，更是商法规范事项及界定标准的重大转变，必将在根本上改变传统商法的整体面貌，必将形成全新的商法体系。在这种结构下，商法实现了从商人法或商行为法向新型商法的转变，商法体系实现了从商人主义或商行为主义向商事主义或营业主义的转变。这不是“主体性企业”对于“商人”的简单替换，而是以“客体性企业”替代“商人”在商法中的主导地位。面对这种颠覆性的改变，多数德国学者反对引入“企业”的术语、法国学者不敢轻言现代商法的转型，也就不足为奇了。
笔者认为，即使国外商法成功完成了从传统商法向企业法的转型，我国也难以效仿或跟进。主要原因在于，我国普遍认可的“企业”是“主体性企业”，而非“客体性企业”。若要采用与境外商法相似的转化，一方面，必须转变社会各界对企业的固有看法，使得多数学者接受“企业是客体”的观念，使得公众改变“企业是主体”的长期认知; 另一方面，必须全面修改相关法律和行政法规，还要避免造成社会交易秩序的混乱和无序。改革任务不仅是巨大的，更近乎于难以完成。由此而来，与其照搬国外商法的转型经验，不如在实证法基础上构造体现中国特色的商法体系。
( 二) 以“主体性企业”整合商法
在我国现行法律中，企业是法律主体，与传统商法中的“商人”以及新型商法中的“企业主”或“经营者”具有相似含义，相应地，我国商法实乃关于企业之主体地位、组织和运行的法律体系。这种法律体系采用了含义独特的“企业”术语，回避了“商人”自古带有的阶级色彩，含义更趋中性，容易为社会公众接受。笔者认为，以“主体性企业”为核心而整合我国商法，缓和了商法是商人法的传统色彩，照顾到了我国立法现状，也合乎公众情感，不失为整合我国商法规范的有益思路。
商人和“主体性企业”在外延上虽有差别，却可将其规定为具有相同或相似性质的事物。在主体性企业基础上整合现有商法资源，它是“商人法的再生”，但必须重构商法各项制度的内部结构关系，对应地提出营业资产和营业行为等术语。相反，如果采用“客体性企业”的范畴，则要提出“企业主”、“企业所有人”、“经营者”等术语，否则，商法将无从反映“人对物的利用”以及由此产生的“人与人之间的相互关系”。
当然，以主体性企业构造商法的构想，带有某些学术遗憾，未必得到学者的普遍认可。蒋大兴教授站在法技术和宪政观念的立场上，坚持我国商法应延用“商人”术语[30]。笔者在观念和理论上赞同这种意见，在立法技术上却认为立法实乃妥协的过程，法律文本往往包含了许多中性表达。立法者可以清晰反映自己的价值观，却未必愿意采用某些触及灵魂的敏感术语。就此而言，在主体化企业的范畴下整合我国商法，是实现我国商法体系化的简便方法，不仅符合我国文化传统，还符合商法渐进式的发展规律，我国商法不太可能回到以“商人”整合商法的道路上。
( 三) 以“营业”或“营业资产”整合商法
为了摆脱“商人”缺位的困扰，或许也受到欧洲商法变革的影响，国内有的学者提出以“营业”构造我国商法的设想，即以“营业”或“营业资产”为轴心而构建商法体系。笔者认为，营业或营业资产原本是传统商法的基础概念，只是它在传统商法体系中的地位不够突出。正如朱慈蕴教授总结的那样，营业制度连接着商人制度和商行为制度，对商法同样具有支柱意义[31]。
笔者认为，商法体系化存在多种发展路径，未必仅限于以“主体性企业”或“客体性企业”为构造思路。以“营业”或“营业资产”为轴心构建商法体系，借用了传统商法中的“营业”术语，这是传统商法的重心偏移，而不是商法体系重构。这种整合方案没有谈及商人的存废问题，仍然无法消除对商人的消极评价，没有协调主体性企业和商人的关系，没有关注客体性企业对商法体系的影响。当然，笔者认同将营业或营业资产纳入商法体系的学术主张[32]，并认为在以“主体性企业”整合我国商法的过程中，营业或营业资产自应成为新型商法的重要组成部分。
仅凭一、两个专门术语，无法构造出良好的商法体系。在以“主体性企业”的术语整合商法规范时，必须引入或创造其他术语，让商法规则更加明确。当下，我国应该抓紧制定商业登记法或企业登记法[33]，要借鉴境外商法发展经验，将营业、营业活动和营业资产[34]等概念引入商法体系，构成独特的商法语言系统。
五、企业法是商法抑或经济法
我国历来有轻商倾向，立法者亦避免将“商人”写入法律。将“主体性企业”及相关术语引入我国商法体系，有助于形成适合我国国情的商法体系。以主体性企业为基础整合的商法，在形式上接近于企业法总则，在内容上却不拘泥于企业组织法，而应包含对于企业行为的外部规制，从而实现对企业及企业行为的规制。
旨在规制企业及其行为的商法或企业法，在性质上属于商法还是经济法，存在分歧。商法学者坚持采用“商人”的术语，很少顾及实证法针对企业的规定。他们通常是在“商人”的范畴下，分别研究独资、合伙和公司等具体的组织形态，不太关注在整体上探讨企业和企业法的地位。经济法学者为了保持与实证法的吻合，坚持采用企业和企业法的称谓，有关企业和企业法的学术讨论主要发生在经济法学界。商法学者和经济法学者很少直接论及企业法和商法的关系。
在企业问题上，经济法和商法研究存在较大差异。商法和经济法学都关注企业的组织形式，但商法学者强调企业的对外私法行为，经济法学者更关注国家对企业行为的外部约束。多数商法学者认为，商法主要是私法的特别法，国家干预主要依据公法规范，不应纳入具有私法性质的商法范畴中。与学术研究不同，立法者却不太关注商法和经济法的性质差异，而更关注两者的实际功能，更愿意在同一法律文本中容纳多种不同性质的法律条款，这无疑使得商法和经济法的关系更趋紧密。
在商法和经济法之间做出相对清晰的划分，这是具有理论和实务意义的。一方面，它有助于划清国家管制或干预经济的边界，避免国家对企业事务的过度干预，发掘企业发展的内在动力，促进国家经济发展，实现私人财富的持续增加。另一方面，它有助于构造良好的商法体系，填补商法制定法的漏洞，形成对企业组织和行为的全方位规制。以商法作为私法特别法的地位来看，企业在利用营业资产开展营业中与交易相对人发生的、与企业组织或营业资产相关的私法规范，属于新型商法的特别规范对象。企业在营业中发生的、与企业组织或营业资产无关的事务，直接由民法加以一般调整，不涉及新型商法的适用。国家与企业之间的管理关系，由经济法或经济行政法加以调整。如此整合，新型商法既能保持它的私法特别法地位，又能较好地协调与经济法和行政法的关系，最终建成符合我国国情的，以宪法相关法、民法商法为主干的社会主义市场经济法律体系。
注释:
[1] 参见《澳门政府法令: 第 40/99/m 号》，转自赵秉志总编: 《澳门商法典》，中国人民大学出版社 1999 年版，第 2 页。
[2] 参见［德］c. w. 卡纳里斯: 《德国商法》，杨继译，法律出版社 2006 年版，第 11 页。
[3] 参见范健、王建文: 《商法基础理论专题研究》，高等教育出版社 2005 年版，第 159 页。
[4] 参见蒋大兴: 《商人，抑或企业? ———制定商法通则的前提性疑问》，载《清华法学》2008 年第 4 期。
[5]《古代汉语词典》，商务印书馆 2003 年版，第 1199 页。
[6] 前引[5]，第 1834 页。
[7] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编: 《现代汉语词典》( 第 5 版) ，商务印书馆 2008 年版，第 1074 页。
[8] 参见［德］托马斯·莱赛尔著: 《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社 2005 年版，第 16、29 页。
[9] 参见吴景荣等编著: 《新汉英词典》，中国对外翻译出版公司 2006 年版，第 568 页。
[10] 张树成主编，《现代经济词典》，凤凰出版社、江苏人民出版社 2005 年版，第 780 页。
[11]［美］亨利·汉斯曼著: 《企业所有权论》，于静译，中国政法大学出版社 2001 年版。
[12] 前引[11]，第 3 页。
[13] henry campbell black: black＇s law dictionary( fifth edition) ，west publishing company，1979，p. 476.
[14] 参见戴维·m. 沃克: 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社 1988 年版，第 571 页。
[15] 参见肖海军: 《企业法原论》，湖南大学出版社 2006 年，第 4、5 页。
[16] 参见王利明、梁慧星: 《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社 1986 年版。
[17] 史际春: 《财产权观念应跟上“修宪”步伐》，载《检察日报》2004 年 6 月 10 日。
[18] 叶林: 《中国公司法》，中国审计出版社 1997 年版，第 16 －17 页。
[19] 2009 年和 2010 年夏，笔者与国内多名商法教授先后访问了多个日本大学法学院和欧洲的著名大学法学院，许多德国和日本学者表示了相似意见。
[20]［德］鲍尔/施蒂尔纳: 《德国物权法》( 上册) ，张双根译，法律出版社 2004 年 2 月版，第 620 －621 页。
[21] 参见前引[20]，第 620 页。
[22] 参见［德］c. w. 卡纳里斯: 《德国商法》，杨继译，法律出版社 2006 年版，第 11—26 页。
[23] 参见前引瑐瑠，第 620 －630 页; ［德］迪特尔·施瓦布: 《民法导论》，郑冲译，法律出版社 2004 年版，第 246 －251 页。
[24] 前引▽，施瓦布，第 246 －247 页。
[25] 参见［法］伊夫·居荣著: 《法国商法( 第 1 卷) 》罗结珍、赵海峰译，法律出版社 2004 年版，第 33 页。比较完整介绍了法国商法及其发展，却几乎未曾提及企业进入商法的问题。作者提出，商法适用的对象，不是那些“没有法律人格的实体”———企业。
[26] 参见前引[25]，第 33 页。
[27] 参见前引[25]，第 755 页。
[28] 2010 年夏季，笔者曾与多位国内商法学教授访问维也纳大学，与该校法学院教授座谈奥地利企业法问题。在回答企业法与商法典的关系时，法学院教授认为《奥地利企业法》是一部新法律。
[29] 参见商务印书馆编译所编: 《中华六法一商人通例、公司条例》，商务印书馆 1914 年版。
[30] 参见蒋大兴: 《商人，抑或企业? ———制定商法通则的前提性疑问》，载《清华法学》2008 年第 4 期。
[31] 参见朱慈蕴: 《营业规制在商法中的地位》，载《清华法学》2008 年第 4 期。
[32] 参见叶林: 《营业资产法律制度研究》，载《甘肃政法学院学报》2007 年第 1 期。
[33] 参见叶林: 《商业登记法的基本问题》，载《扬州大学学报》2011 年第 2 期; 叶林: 《试论商业登记的法律性质》，载《中国工商管理研究》2011 年第 11 期。
[34] 参见叶林: 《营业资产法律制度研究》，载《甘肃政法学院学报》2007 年第 1 期; 朱慈蕴: 《营业规制在商法中的地位》，载《清华法学》2008 年第 4 期，
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