内容提要:准确认定合同的性质，是人民法院或仲裁机构依法对合同纠纷案件行使管辖权，正确适用法律，依法审理案件的前提。由于建设工程施工合同本来就是承揽合同的一种特殊类型，且两者之间存在很多共同的法律属性，因此在司法实践中经常把两类合同混淆，并据此作出错误的裁判。学术界对此也无明确的观点。本文从合同的标的物、合同主体、结算方式等方面入手，论述如何区别建设工程施工合同与承揽合同。
关键词: 建设工程施工合同/承揽合同/区别
2008年10月，日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为2007年5月1日，每延误一天，需支付合同价款万分之5的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到2007年9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会（起重机的安装地）申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。
根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰此小文。
《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”根据《合同法》的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。
建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性：
1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。
2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。
3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，独立完成合同约定的质量、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。
4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。
5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。
对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性，大家的意见是一致的，但对两类合同的不同之处，可谓“仁者见仁、智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也反映出两种不同的观点。
1、上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）2000年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司（以下简称上海东方公司）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网），就债权人上海市建筑设计研究所有限公司（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案，依据《建设工程质量管理办法》认定：建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同的范畴，因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工合同，而非《合同法》286条所指的建设工程合同。浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由，裁决债权人不得按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定行使工程价款优先受偿权。
2、乙方为甲方承建一块大型户外显示屏，一审法院从合同名称入手，认为该合同属于建设工程施工合同。而二审法院采纳了被告的上诉意见认为：当事人双方标明为“定制人”、“承揽人”，合同标的为可拆分物，主要依赖承揽人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程之延续，并最终认定该案为“承揽合同纠纷”。
笔者认为，建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在以下三个方面：
1、合同标的物的区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。
国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。
（1）完全不动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础建设项目，如办公楼、厂房、码头、公路等，但也包括投资额小、工程技术要求比较简单的建设项目，如民宅、垃圾站、传达室等。
不动产物的建设，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。例如，发包人拟投资建设一座厂房，必须经过有关部门的审批，办理土地使用、占用手续，符合有关规划要求，办理开工许可证等。国家建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同点是，工程完成后均成为了完全不动产物。因此，凡是为施工完全不动产物而签订的合同，均是建设工程施工合同。
那么在不动产物上的施工行为，是否是建设工程施工合同的内容呢？笔者认为：在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同，笔者认为也应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。例如室内装修活动。该类工程虽然可能技术要求比较低、投资较小，但装修行为的后果，通常成为了不动产物上不可分割的部分，因此也是建设工程施工合同的内容，而不是承揽合同的内容。
实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区，即有人认为：建设工程合同的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程，建设工程的要求较高，因此为完成一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，而应属于承揽合同，如为个人建造住房与建筑队订立的合同就是承揽合同，而不是建设施工工程合同。笔者对此持不同看法：个人建造的住房，也构成不动产；个人住房虽然工程较小、难度比较小，建设要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。应当包括个人住房在内的各类建筑。另外，个人建造住房，同样需要取得有关部门的许可，施工中同样具有一定的危险性，同样需要具有一定资质的人员进行施工，因此，为完成一般建设项目而签订的合同也应当定为建设工程施工合同。
（2）部分类不动产物，包括铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等。有人认为：室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等属于类不动产物，不构成民法意义上的不动产物，归属于可拆分物，因此，该类合同主要是依据加工方的技术而签订，应当认定为加工承揽合同，方符合立法之精神。笔者认为：施工上述类不动产物时，不能孤立的只从物的分类来分析，还要结合下面第2个不同之处，即对合同主体的要求来分析。
2、合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。
（1）《建设工程安全生产管理条例》第3条规定：“建设工程安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针”；《建筑业企业资质管理规定》第1条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》、《行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，制定本规定”。由于建设工程施工过程一般较长，施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，建设工程体现国家利益和社会公共利益、事关人民群众生命财产安全，因此需要由有技术、有能力的队伍来建设，另外建设工程的质量的好坏，可能会涉及到社会公众的人身安全和财产利益，国家对施工单位实行资质管理是十分必要的。因此，为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，国家对建筑业企业实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。
（2）《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”；《招标投标法》第26条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”；《建筑业企业资质管理规定》第2条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定”；第3条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。此外法律对建筑从业技术人员也有相应的条件限制。以上都是法律法规的强制性规定，违反上述规定的建设工程施工合同依法无效。
由此可见，建设工程合同对承包人不但有要求，而且对承包人的要求是十分严格的。企业承揽工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。反过来讲，凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。
（3）建设部会同铁道部、交通部、水利部、信息产业部、民航总局等有关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》将企业资质分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和专业承包企业资质三大部分。其中施工总承包企业资质包括房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和机电安装工程等12个专业资质。专业承包资质包括地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程等60个专业资质；劳务分包工程包括木工作业、砌筑等13各专业资质。从上述资质分类看，国家对从事上述工程的企业，包括施工总承包、专业分包和劳务分包，均实行资质管理，企业均需办理相应的资质证书，否则，不能承揽工程，也不能承担工程施工任务。建设工程施工合同中的承包人，必须具备相应的施工资质，才能承揽工程，否则，双方当事人签订的建设工程施工合同会因为承包人没有施工资质而无效。因此也可以说：凡是必须具备上述资质才能施工的项目，就是建设工程，为此签订的合同，就是建设工程施工合同。
现实中，当事人对建设工程施工合同中的安装工程合同和承揽合同最容易混淆。从国家对建设工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安装工程合同与承揽合同的最明显的区别就在于国家对合同中的承包人有无资质的要求。如果无资质的要求，就是承揽合同；反之就是建设工程施工合同中的安装工程合同。
还要注意的一个问题就是：有的建设工程施工合同的承包人没有资质或超越资质订立的合同，只能认定合同为无效合同，而不能因为承包人没有资质就认定合同是承揽合同。
3、结算方式的区别。通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。
建设工程施工合同需要进行工程结算才能确定最终价款。所谓工程结算是指承包人在工程实施过程中，依据承包合同中关于付款条款的规定和已经完成的工程量，并按照规定的程序向建设单位收取工程价款的一项经济活动。工程结算关系到建设单位和施工单位的直接经济利益，它是建设单位控制建设投资的最终环节和关键环节，同时也是施工单位实现经营收益的最终环节和关键环节。国家为此出台了一系列关于工程结算的规定：如《建设工程价款结算暂行办法》第2条规定：“凡在中华人民共和国境内的建设工程价款结算活动，均适用本办法。”《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价管理，适用本办法。”为了统一工程造价的结算标准，国家建设部和各地建设行政主管部门，还制定了《全国统一建筑工程基础定额》《全国统一安装工程预算定额》《全国统一装饰工程定额》《全国统一建筑消耗量定额》等计价依据。另外，国家对工程造价咨询单位和人员也进行资质管理。
由于建设工程的结算比较复杂，而建设单位一般没有专门的工程造价咨询人员，所以建设单位一般要委托有资质的工程造价咨询单位审核承包人编制的结算书。审核结果经双方当事人认可后，才具有效力。通常情况下，如果依据约定不能直接计算出最终价款的合同，是建设工程施工合同，反之就是承揽合同。
以上三个方面，就是建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处。一般情况下，只要对照上述三个方面，就能很容易的区别两种合同。现在再看前文提到的两个案例。第1个案例中，（1）浦东法院既然认定债权人建筑研究所与上海东方公司之间签订的合同是建设装潢工程施工合同，又否定建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同，显然是前后矛盾；（2）国务院制定的《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》，以及建设部《建筑业企业资质管理规定》均明确规定建设工程包括装修工程，而浦东法院引用失效的《建设工程质量管理办法》认定“建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同”，显然与现行的法律法规相冲突；（3）根据现行的法律法规要求，从事装修（包括装潢）工程的企业必须具备相应资质，也说明装修工程就是建设工程的一个分类。由此看出，浦东法院的认定和裁判是值得商榷的。
第2个案例中，乙方为甲方承建户外显示屏的合同，既包括了制作显示屏的内容，也包括了安装显示屏的内容。户外显示屏的制作，可能对制作主体并无特殊的要求，但是户外显示屏的安装，不是任何单位都可以施工的，也需要有相应资质的企业来进行，但二审法院忽视了这个关键，由此作出的裁判也值得商榷。对此，其实最高人民法院早于2003年3月26日《关于山东省青岛东方铁塔集团有限公司与河南省延津县广播电视局建设工程施工合同纠纷一案指定管辖的通知》中，就作出了相应的规定。该《通知》中的案例与上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意见是：发射塔大部分零部件的加工行为是为履行施工合同而做的部分准备工作，因此双方所签合同不是承揽合同，应为建设工程施工合同纠纷，案件应由工程所在地人民法院管辖。
笔者认为，最高人民法院的意见无疑是正确的，但却没有从根本上指出区别两种合同的办法，导致下级法院在审理该类案件时仍无明确的依据，不能不说是个遗憾。
建设工程施工合同和承揽合同除了从上述三个最明显的不同之处外，还可以从以下几个方面区分：
1、合同形式上的差异。承揽合同既可以是书面的也可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。而建设工程施工合同属要式合同，应当以书面方式订立。这是国家对基本建设进行监督管理的需要，也是由建设工程合同履行的特点决定的。《合同法》第270条明确规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”但法律对承揽合同并无规定。
2、订立合同方式上的差异。一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立。而根据《建筑法》和《招标投标法》的规定，建设工程施工合同的订立一般应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。《建筑法》第19条规定“建筑工程依法实行招标发包”；《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”；《招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……”；第7条规定：“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督”。因此，无论是订立合同的前提，还是订立合同的方式，建设工程合同都比一般承揽合同严格许多。从意思自治方面来说，建设工程合同所受的限制比一般承揽合同要多得多，很多合同条款都由国家法律和法规，甚至规章都规定好了的。建设部、国家工商总局制定的《建设工程施工合同》和《建筑装饰工程施工合同》示范文本，就是根据《建筑法》等法律法规规定，并结合我国建设工程实际以及相关国际惯例制定，现在已广泛应用到建筑工程领域。
3、合同内容上的差异。建设工程施工合同的内容比承揽合同的内容范围更窄，专业性更强。前者是进行工程建设，从狭义上讲只包括土木建筑工程、安装工程和装饰装修工程三类合同，但无论是土木建筑工程、安装工程，还是装饰装修工程，均需交由有相关资质的单位进行。而后者是加工、定作、修理、复制、测试、检验，其外延更为广阔。承揽合同中，国家对承揽人的资质并无强制性的要求。
4、监理制度的差异。在合同的履行过程中，建设工程施工根据《建筑法》第30条规定，“国家推行建筑工程监理制度”的规定强制推行监理制度，而承揽合同不强制性推行监理制度。
5、标的物的质量标准要求的差异。承揽合同的双方可以自行约定标的物质量，但作为建设工程施工合同来说，标的物的质量必须符合国家有关建设工程标准的要求。如《建筑法》第58、59、60、61条规定：建筑施工单位对工程的施工质量负责；建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量；建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复；建筑工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格，不得交付使用等等。
6、标的物保修的差异。承揽合同法律没有明确规定保修问题，由合同双方自行约定是否保修，以及保修期限，而国家对建设工程保修，包括保修范围和保修年限，都有明确的规定。如《建筑法》第62条规定的建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。国务院《建设工程质量管理条例》第40条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年等。
7、一方违约时的救济方式不同。在承揽合同中，定作人解除合同后，承揽只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行；而在建设工程合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。
8、合同解除的条件不同。根据法律规定，承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同；而在建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，一般是不允许随意解除合同的。
以上就是笔者的拙见，如有不对之处，欢迎各位专家指正。
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