基于企业控制权的国企管理人员职务犯罪研究
近年来，随着国有企业的大量改制转型为国有控股企业和国有参股企业，国有控股和参股企业人员不履行或不正确履行职责，破坏所有者对职务行为的管理活动的职务犯罪突出，表现为：大案数量和比例大幅度上升，犯罪人员年龄较为集中，单位部门负责人犯罪多、犯罪涉及面广，犯罪手段隐蔽诡秘，呈多样化趋势。对于实践中出现的这种国有控股企业的职务犯罪应当如何定性和处理，在司法实务中是有争议的。国有企业人员是否是国家工作人员，是否是职务犯罪，对此一直存在争议。本文结合企业控制权理论对国有企业人员的职务犯罪进行分析。
最高人民法院在《关于论文联盟http://在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，对此曾经作出了解释。该解释认为，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。应当说这一解释的基本精神是正确的。从狭义职务犯罪的角度说，对于国有控股企业的非国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的人员都是非国家工作人员。他们从事公务职务犯罪都不是职务犯罪。但是从近两年的司法实践来看，在运用该解释查办国有控股企业的职务犯罪中，也遇到一些不容忽视的问题，而问题的症结在于，该解释没有注意到当前国有控股和参股企业控制权的复杂性。
掌握控制权可以满足企业家三个方面的需要：(1)在一定程度上满足企业家施展才能、体现“企业家精神”的自我实现的需要；(2)满足控制他人或感觉优越于他人、感觉自己处于负责任的权力需要；(3)使得企业家具有职位特权,享受职位消费,给企业家带来正规报酬激励以外的物质利益满足（黄群慧，2000）。因此控制权是诱发企业职务犯罪的重要因素。钱颖一（2003）根据企业决策的重要性区分了特定控制权和剩余控制权，“特定控制权是可以通过契约授予经理的经营权，包括日常的生产、销售、雇用的权利。而剩余控制权往往包括战略性的重大决策，如任命和解雇经理，决定经理报酬，决定重大投资、合并和拍卖等等。在公开公司中，经营决策权属于经理，控制决策权属于董事会。
在国有控股公司中，国家享有剩余控制权，所以董事长和主要的董事会成员都代表国家的利益。而总经理拥有特定控制权，一般由市场招聘而来，因此不具有国家工作人员的身份。如此说来，国有控股企业的国家工作人员的身份似乎是明确的，不存在混淆问题。事实并非如此，正如阿洪和蒂罗尔(1997) 认为的那样，实际控制权来源于对信息的掌握。他们将控制权分成两种：形式控制权和实际控制权。形式控制权往往来自于所有权，实际控制权是实际做出决策的权力，实际控制权来源于对信息的掌握。在董事会与公司经理的例子中，一般的公司法规定董事会做出公司的重大决定，包括更换经理人、决定经理人报酬、制定公司重大发展战略等，即董事会对这些事情具有形式控制权。而公司经理只是执行董事会做出的决定，比如执行董事会制定的发展战略等。如果董事会由于某种原因无法获得公司充分的信息时，或他们掌握的信息不如公司经理掌握的更多时，他们更佳的策略可能是听从公司经理的建议，从而接受公司经理制订的发展战略，此时，尽管董事会仍然拥有形式控制权，但是，最终的实际决策权实际上是由公司经理实施的，即公司经理具有了事实上的控制权。上面的简单论述，说明企业中实际控制权的分配并不是来自于所有权，而是来自于对信息掌握的优势。
如此说来，国有控股企业的控制权还是很复杂的一个问题。不能仅仅通过是否是被所有者委派来确认是否具备公家工作人员的资格。企业制度是可以让拥有控股权的股东委派董事会成员和董事长，但这也只能是拥有形式控制权，未必拥有实际控制权。也就是说，即便董事长或是董事会成员具备了国家工作人员的资格，也可能不具备拥有控制权的能力。另一方面，不具备国家委派的资格也可能因为拥有信息优势而拥有国有控股企业的实际控制权，也应该具有实际意义上的职务犯罪的资格。国有参股的企业情况就更为复杂，国家委派的管理人员可能无论是形式控制权还是实际控制权都不具有，很难认定是否是其职务上的失职，因为其根本不具有承担职务责任的实际能力。
由此可见，无论是在国有控股企业，还是在参股企业这种国家工作人员的身份认定是存在问题的，其实根本没有必要作如此区分，企业作为市场的主体只能用市场的办法解决。首先，应该切断公家工作人员与企业管理人员之间的流动，将企业管理者的选拔和任用交给市场。不应该强调国企和政府之间的相似性，忽视企业和政府之间的区别，商而优则官的路径必须切断。其次，应该采用市场化的激励手段，要建立市场化的薪酬制度。从企业负责人实际的薪酬水平出发，适当加大激励的力度，将薪酬与经营业绩考核挂钩，加大考核兑现的力度。进一步可以在上市国有公司、拟上市国有公司国有企业引进薪酬性股票期权制度。最后，强化对国企负责人权力的监督制约，防止权力滥用。权力如果不受监督和制约，必将使权力滥用，导致腐败。要充分发挥纪检、工会、职代会等组织的监督作用，搞好群众监督和舆论监督，让监督运转起来。建立项目投资的审议和效能监察制度，会计机构和会计统派等。通过一系列的制约措施，防止国企管理人员权力滥用。
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