《2012年世界投资报告》指出，截至2011年底，全球签订的国际投资条约有3164项，其中包括2833项双边投资条约和331项其他国际投资条约。①在这些国际投资条约中，可持续发展问题正日益受到关注，其中环境问题最为突出。对于环境问题，美国早在20世纪70年代就开始关注并逐渐形成较为完善的立法。作为国内立法的延续，美国投资条约自20世纪90年代起开始关注环境问题并纳入环境规则。随着美国国内环境立法的不断完善和加强以及对国际社会履行环境保护义务的认同，美国投资条约中的环境规则也日益强化并具有典型代表性。对美国投资条约中的环境规则进行深入分析，有利于把握发达国家在投资领域的环境政策和立场，对我国投资条约环境政策和立场的调整具有一定的启示。
一、美国投资条约环境规则的变迁与确立：从《984年范本》到《2004年范本》
美国从1982年起就开始关注其投资条约范本的制定。截至2012年，美国正式形成了《1984年双边投资条约范本》(简称《1984年范本》)、《1994年双边投资条约范本》(简称《1994年范本》)、《2004年双边投资条约范本》(简称《2004年范本》)和《2012年双边投资条约范本》(简称《2012年范本》)。这些双边投资条约范本对环境问题的关注经历了“无环境规则一抽象的环境规则一具体的环境规则”的发展过程。其中，《2004年范本》以较为成熟的立法模式和较为完善的环境规则确立了美国投资条约环境规则。值得注意的是，1994年1月1日生效的《北美自由贸易协定》第1章(目标)第104条(与环境和保护协定的关系)和第11章(投资)第1106条(履行要求)第6款、第1110条(征收和补偿)第1款、第1114条(环境措施)就涉及了环境问题。可以说从历史的角度看，《北美自由贸易协定》对《2004年范本》环境规则的确立具有重要的意义。
从《1994年范本》到《2004年范本》，随着环境规则立法模式的不断发展和演进，环境规则的内容也得以确立，具体表现在如下几个方面：(1)明确了环境问题的重要性和紧迫性。相比《1994年范本》“序言”中“同意不放松健康、安全和环境措施或标准实施的目标”的表述，《2004年范本》“序言”中“迫切希望通过与保护国民健康、安全和自然环境以及推动国际认可的劳工权利相一致的方式”实现促进缔约双方经济合作和投资的目标的表述无疑强化了环境问题的重要性和紧迫性。(2)明确了环境措施与间接征收的关系。《1994年范本》仅以“序言”中的“目的”或“宗旨”的表述来体现美国双边投资条约对环境问题的关注，除此之外，再没有任何涉及“环境”的表述。而10年之后的《2004年范本》对环境问题给予了极大的关注，环境规则多达4条，包括“序言”、第6条“征收和补偿”第1款(a)项、第8条“履行要求”第3款(c)项和第12条“投资和环境”。特别值得注意的是，关于环境措施与间接征收的关系，虽然《北美自由贸易协定》第11章第1110条第1款和《2004年范本》第6条第1款均规定，为公共目的措施不属于缔约方不得直接或间接地通过征收或国有化措施对合格投资进行征收或国有化的范畴，但《北美自由贸易协定》并没明确一项环境措施是否构成间接征收的标准，而《2004年范本》附件B专门对“间接征收”的认定作了规定，即“……间接征收，指缔约一方具有与直接征收相同的效果，但未发生正式产权让渡或公开占领的行为。
(a)决定缔约一方的行为在一个具体案件中是否构成间接征收应当逐案分析、以事实为依据并考虑以下因素：(i)政府行为的经济影响，但缔约一方的行为仅仅对投资价值产生负面影响不能构成间接征收;(ii)政府行为对投资预期有明显、合理的影响的程度;(iii)政府管理行为的性质。(b)除在特殊情况下，缔约一方旨在保护合法公共利益(如公众健康、重大安全和自然环境)的非歧视性规范措施不构成间接征收”。这一规定有利于仲裁庭确定东道国的环境措施是否构成征收。(3)明确了环境与投资的关系。《2004年范本》更注重投资与环境的关系，专门制订了“投资和环境”条款，并以2款规定细化缔约双方在“投资与环境”关系问题上的协调，即《2004年范本》第12条规定：“(a)缔约双方认识到通过降低和减少国内环境保护法律的规定来鼓励投资是不可取的，因此，缔约双方承诺不通过放弃或减损这些法律的方式来作为对其境内设立、并购、扩大投资的鼓励。如果缔约一方认为另一方采取了类似的鼓励措施，可以要求与另一方进行磋商。双方应当力求避免采取类似措施。(b)缔约方可以采取、维持或执行其认为与本条约相一致的、能保证其境内的投资活动意识到保护环境重要性的措施”。可以说，《2004年范本》确立了美国投资条约环境规则的基本框架和理念，使投资者在投资时不得不考虑环境因素和东道国的环境立法，同时也使得东道国的环境立法能无歧视地适用于国内和国外投资者，促进东道国的环境保护和公共利益保护。
二、美国投资条约环境规则的仲裁实践经验：以涉美环境措施投资争端案为例
自1994年美国投资条约开始关注环境问题开始，在《北美自由贸易协定》争端解决机制和国际投资争端解决中心的争端解决机制下，外国投资者和美国政府之间、美国投资者与外国政府之间发生了5起具有一定影响力的与环境有关的投资争端。这些争端既有在《2004年范本》之前发生的，也有在《2004年范本》之后发生的。这些争端比较直观地体现了美国投资条约环境规则的实践经验和实践效果。通过对这5起投资争端的考察，不难发现美国投资条约环境规则的实践经验和实践效果主要体现在以下方面：
1.东道国的环境措施与征收的关系是与环境有关的投资争端的核心问题。虽然这5起争端均涉及环境措施与征收的关系问题，但对于环境措施是否构成间接征收上述5起争端的仲裁庭裁决结果并不完全相同。在《北美自由贸易协定》争端解决机制与国际投资争端解决中心争端解决机制下，仲裁庭判断一项环境措施是否构成间接征收的标准是不同的。在《北美自由贸易协定》争端解决机制下，仲裁庭的仲裁员认为环境措施是否构成间接征收的标准是非歧视、符合目的与效果原则且科学证据确凿、充分。例如，在1997年“艾斯利公司诉加拿大案”②(以下简称“艾斯利公司案”中，加拿大政府最后也承认，没有证据显示低量甲基环戊二烯三羰基锰(汽油抗爆剂)会对人类健康和环境造成损害，因而其承担了有关征收的赔偿责任。在2000年“梅耶公司诉加拿大案”®(以下简称“梅耶公司案”中，仲裁庭的仲裁员认为，其有从东道国政府实施的限制或禁止措施的目的和效果进行审查的权力，加拿大政府采取的废物出口禁令措施属于政府规制权力，因而不构成征收。在2005年“梅赛尼亚斯公司诉美国案”④(以下简称“梅赛尼亚斯公司案”中，仲裁庭的仲裁员认为，基于公共目的的一项非歧视性措施，符合正当程序、对外国投资者或投资产生影响，不认为是征收和可补偿的。而在国际投资争端解决中心争端解决机制下，仲裁庭的仲裁员则认为环境措施是否构成间接征收的判断依据是该措施对投资者或投资合理预期的经济利益是否产生不利影响。例如，在1997年“马塔卡拉德公司诉墨西哥案”⑤(以下简称“马塔卡拉德公司案”中，仲裁庭的仲裁员以东道国政府采取的限制或禁止措施的实施效果为标准，认为“如果东道国政府不针对外国投资者采取及时有序的行动，则征收就已经发生了，因为这种混乱和不确定性，会使该投资者的合理预期投资经济利益被剥夺”。在2007年“格拉米斯黄金公司诉美国案”®(以下简称“格拉米斯黄金公司案”中，仲裁庭的仲裁员也有针对性地指出，要求矿区回填措施对于申请人的投资没有产生具有足够经济影响的征收效果。由上述案件的仲裁不难发现，无论在哪种标准之下，仲裁庭对环境措施是否构成征收经历了从早期的认定构成间接征收到近期不构成间接征收这样一种发展过程：20世纪末，在《北美自由贸易协定》争端解决机制下的“艾斯利公司案”和国际投资争端解决中心争端解决机制下的“马塔卡拉德公司案”中，两个仲裁庭的仲裁员认定被申请人——加拿大政府和墨西哥政府——所采取的环境措施构成间接征收;进入21世纪后，在《北美自由贸易协定》争端解决机制下的“梅赛尼亚斯公司案”、“梅耶公司案”以及国际投资争端解决中心争端解决机制下的“格拉米斯黄金公司案”个仲裁庭的仲裁员均认为东道国采取的环境措施不构成间接征收。从这3起案件的结果可以看出，随着《北美自由贸易协定》增加了环境规则，仲裁机构已接受措施不构成间接征收的理念。
2.美国完善的国内环境立法为美国政府或投资者的胜诉奠定了法律基础。上述5起涉美环境措施投资争端案中以美国当事人(包括美国政府)胜诉的居多，仅“梅耶公司案”的美国申请人梅耶公司败诉。即使在“梅耶公司案”中，美国申请人梅耶公司也是“虽败犹荣”。因为该案仲裁庭的仲裁员指出：没有正当环境事由可以引入该项禁令……作为案件证据的材料显示，暂时禁令和最终禁令主要是试图保护加拿大的印制电路板废物处置产业以防止美国企业竞争;所涉禁令是暂时的，违反《北美自由贸易协定》所要求的公平公正待遇和国民待遇，不构成征收”。可以说，完善的美国国内环境立法、财产法以及征收法等为征收行为和政府规制行为提供了明确的判断标准。虽然根据《国际法院规约》的规定，国际投资争端解决应当依赖国际法，但当国际法对间接征收缺乏明确规定时，国内法中的“一般法律原则”的适用往往会使具有完善国内法律制度的国家占据上风。换言之，国内环境规则对于判定环境措施是否构成间接征收具有重要的意义。而这也体现了《2004年范本》第12条规定的理念。
3.投资条约与多边环境条约的衔接有利于协调投资促进与环境保护的冲突。在《北美自由贸易协定》的环境规则下，除引发涉及美国(人)投资是否构成间接征收的争端外，还引发《北美自由贸易协定》与多边环境条约的关系问题。虽然有学者认为《北美自由贸易协定》第104条的规定有效解决了该协定与多边环境条约的关系问题，⑦但事实上该条仅规定了当两义务相冲突时优先承担多边环境条约的义务，而不能解决实践中具体问题。例如，针对加拿大政府采取禁止印制电路板跨境运送的禁令，“梅耶公司案”仲裁庭的仲裁员指出：《控制危险废料越境转移及其处置巴塞尔公约》(以下简称《巴塞尔公约》)并没有允许加拿大禁止印制电路板跨境运送。其实，在《巴塞尔公约》生效时，印制电路板是否属危险废弃物尚无定论，但仲裁庭依据该公约的规定否定了加拿大的环境规制权，显然与《北美自由贸易协定》第104条没有明确解决其与多边环境条约的关系有关。可以说，在某种程度上，该案为美国修订《2004年范本》并在《2012年范本》中明确双边投资条约与多边环境条约的关系奠定了实践基础。
三、美国投资条约环境规则的新发展：《2012年范本》
2012年4月，美国发布了《2012年范本》。就环境规则而言，《2012年范本》在《2004年范本》的基础上作了较大的修订，进一步明确、细化和强化了环境规则。
(―)修订背景
在21世纪，应对全球气候变化是世界环境保护的重要议题。随着《京都议定书》于2005年开始生效，包括美国在内的发达国家开始承担减少碳排放量的义务。自此，美国加大了应对全球气候变化的国内立法和碳减排义务的实施步伐。其具体措施如下：(1)重视制定应对全球气候变化的国内法律。2005年8月8日，美国总统乔治•沃克•布什签署了新的能源法案即《2005年国家能源政策法案》。这部法案的基本宗旨是确保美国的能源供应、保护环境、维护美国的经济繁荣和国家安全。奥巴马当选为总统后延续了美国重视应对全球气候变化的国内立法政策，先后出台了《2009年清洁能源与安全法案》和《2010年美国电力法案(草案)》，这两部法案的关键目标即在于环境保护。⑧虽然这两部法案尚未生效，但显现了美国在应对气候变化方面的坚定信心。(2)切实推动全球碳减排义务的履行。美国认为，在投资条约中明确加入遵守多边环境条约的义务有助于解决投资促进与环境保护的冲突，更加有利于甄别投资条约与多边环境条约的关系，切实推动全球碳减排义务的实施，“缔约国政府当局通过在投资条约中寻求其他方式的推动气候政策目标，如通过对清洁、低碳能源方面投资的保护，可以促进环境保护的目标。如果新兴的美国气候政策能涉及参与清洁发展机制或为美国公司参与国际补偿计划创造机会，则美国政府应当保证有关此类交易的合约的实施，特别是涉及投资内容的项目能够从投资条约保护中受惠。另外，投资者与国家、国家对国家之间的争端解决机制条款同样对环境保护有着积极的意义，因为国际投资在清洁能源和碳减排领域能够对全球环境问题做出贡献，特别是诸如全球环境变化问题”。⑨在这种思路的引导下，美国已经通过国内法中的碳排放交易机制有效推动了国内企业和外国企业的碳排放交易。然而，这还不够，美国还期望通过修订《2004年范本》来激发其他国家减少碳排放的积极性。《2004年范本》中的环境规则虽然确立了美国投资条约环境规则的立法模式和较为完善的具体规则，但因其对国内环境措施以及多边环境公约义务履行的定位不明确，已经很难适应美国国内环境立法的发展以及其对国际社会履行环境保护义务认同的现实，也不利于美国环境政策的实现，有进一步修订的必要。
(二)修订内容
与《2004年范本》相比，《2012年范本》虽然延续了《2004年范本》的环境规则立法模式，但在环境规则的具体内容上再次进行了明确、细化和强化。其具体表现如下：
1.明确环境法律和政策为国内和国际两个层面。在国内层面，《2012年范本》将国内环境法律和政策明确为既包括专门规范环境的法律、法规，也包括其他含有环境保护方面的法律、法规。虽然《2012年范本》脚注16规定，《2012年范本》涉及的环境法律、法规是指“美国国会通过的法律或为了实施国会制定的法律而由中央政府颁布的规章”，仅限定于国家层面的法律、法规，并不包括地方立法机关或政府部门制定的环境法规，但《2012年范本》第12条(投资与环境)第4款“或者”的规定又将中央和地方与环境相关法律、法规条文纳入“环境法”的范畴中。在国际层面，《012年范本》第12条第1款为协调投资条约与多边环境条约的冲突，专门将缔约国国内环境法律和政策与缔约双方共同参加的多边环境条约置于同等重要地位，并明确规定：“缔约方认识到，其各自的环境法律和政策，以及双方参加的多边环境协定在环境保护中的所发挥的重要作用”。这一规定把多边环境条约与投资条约进行了有机结合，有利于解决投资促进与环境保护的冲突问题。不仅如此，这一规定还利于提高缔约各国国内环境法律、标准对环境保护的要求。明确环境法律和政策为国内和国际两个层面，在某种程度上还拓宽了东道国执行环境措施的范围。
2.强调国内外资监管机构环境保护方面的规制权。规制权是国家主权的一种。根据联合国贸易和发展会议确立的“可持续发展投资政策的核心原则”之六的规定，规制权是每个国家为维护社会公共利益和减少潜在负面影响而享有的对外国投资的设定准入与经营条件的主权权力。⑩联合国贸易和发展会议首次把其作为国家制定投资政策应当遵循的核心原则的方式来确立规制权，足见该权力的重要性。与《2004年范本》未就投资条约缔约国国内外资监管机构的环境保护规制权作出规定不同的是，《2012年范本》赋予了双边投资条约缔约国国内外资监管机构在环境保护方面的规制权。例如，《2012年范本》第12条第3款要求缔约双方作出承诺，相互认可对方外资监管机构对于外国投资在监管、合规、调查等方面享有自由裁量权，并对资源分配享有权力。更为重要的是，《2012年范本》第12条第4款还特别强调缔约国政府在处理、管理环境事务方面享有优先权，并通过列举的方式将缔约国在投资与环境问题上的规制权加以明晰，从而进一步强化环境保护方面的规制权。加上《2012年范本》第12条第2款的规定防止了缔约国为吸引外资而放宽本国环境法律、法规的实施的“逐次”现象。如此一来，可以有效化解投资促进与环境保护之间的矛盾。
3.拓展和强化了环境保护要求。《2012年范本》在《2004年范本》的基础上进一步拓展和强化了环境保护要求。其具体内容如下：1)环境规则更加细化。如果说《2004年范本》第12条“投资和环境”以“一条两款”模式强调了国际投资中环境保护的重要性，那么《2012年范本》第12条“投资和环境”则以“一条七款”模式细化了国际投资中环境保护所涉及的若干问题，并结合其他条款在履行要求、征收和补偿、争端解决机制等各个环节作了规定。(2)环境规则更加硬化。从表面上看，《2012年范本》第12条第2款与《2004年范本》第12条第1款规定的内容相同，均要求缔约国要保证在引进投资中不“减损”或“放弃”各自国内环境法规的实施来吸引投资，但在语言表述上存在明显的不同。《2012年范本》第12条第2款要求缔约国“要确保”不通过放弃或减损国内环境保护法律的规定来鼓励投资，而《2004年范本》第12条第1款则要求缔约国“要力求避免”通过放弃或减损国内环境保护法律的规定来鼓励投资。“要确保”强调“要承诺”，“要力求避免”则隐含“尽量保证”。语言表述的不同说明美国开始重视投资条约缔约国在防止“逐次”竞争行为方面作出“明确的承诺”，而不仅是作出“努力”。
4.确立公众参与原则。公众参与环境事务既是国内环境法的一项重要原则，也是国际环境法中的一项重要原则。尽管如此，以往的投资条约均未将公众参与原则纳入其中。《2012年范本》首次将公众参与原则纳入其中。根据《012年范本》第12条第7款的规定，公众参与作为一项原则，缔约国应通过采取有效的方式为公众提供参与环境与投资事务的机会。而缔约国社会公众能够真正实现参与投资与环境事务的前提就是需要将公众参与原则落实到国内环境法律、法规中。在这一原则的指引下，《2012年范本》“争端解决”条款第28条第2、款新增了专门针对“法庭之友”的规定，允许“法庭之友”在征求缔约双方的意见后提交一份关于争议范围内事项的书面意见。值得一提的是，“法庭之友”在环境保护案件中常常是一些国家或地区的环境保护非政府组织。这表明《2012年范本》赋予了这些环境保护非政府组织在相关投资争端案中以“法庭之友”的身份提出独立意见或建议的权利。目前，国际社会对于“法庭之友”能否参与国际仲裁程序，尚处于讨论阶段，尚未达成共识。《2012年范本》在国际投资争端中明确引入“法庭之友”，也表明美国在努力加大与环境保护相关的投资争端解决的透明度。
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