论文摘要 2012年新修改的《刑事诉讼法》第79条第二款明确将“曾经故意犯罪”列为逮捕的迳行条件之一，体现了立法者完善我国强制措施的决心与愿望。但曾经故意犯罪中包含有时间和犯罪类型的变量，且这些变量在很大程度上对社会危险性的评判起着标杆的作用，不进一步细化，实践中难以实现个案的公平与正义，本文就此提出自己的初步设想，如何科学规范有待立法和司法的进一步探索与验证。 论文关键词 故意犯罪 动态变化 考量 一、曾经故意犯罪的含义概述 曾经故意犯罪（这里指经法院有效判决的），指在涉嫌此次犯罪以前还故意实施过犯罪，包括犯罪时间和犯罪类型两方面相对确定的内涵。犯罪时间方面，“曾经”是指从具备刑事责任年龄到实施该次犯罪之前的这一段时间。犯罪类型方面，犯罪嫌疑人曾经所实施的犯罪是故意犯罪的范畴，不包括过失犯罪。 二、曾经故意犯罪与社会危险性 逮捕必要性是对社会危险性权衡分析的一种考量，只有具有一定的社会危险性和通过取保候审、监视居住等措施不足以防止发生这种社会危险性的情况下，才具有逮捕必要性。新修改的《刑事诉讼法》将曾经故意犯罪规定为迳行逮捕条件之一，显然也是因为曾经故意犯罪亦具有一定程度的社会危险性，影响曾经故意犯罪社会危险性大小的变量主要有两个：时间和犯罪类型。我们可以先简单的分析，在一定程度上来看，犯罪嫌疑人上次故意犯罪距离涉嫌此次犯罪的时间越久远，说明其实施犯罪的可能性越低，社会危险性就越小；反之，社会危险性越大。对于犯罪类型来看亦是如此，犯罪嫌疑人曾经实施的故意犯罪越暴力、社会影响越恶劣，说明其所具有的社会危险性就越大，反之就相对较小。 三、曾经故意犯罪作为逮捕必要性条件存在的主要问题 （一）未考虑曾经故意犯罪具有的社会危险性在逮捕必要性内涵范围内的弹性变化规律 曾经故意犯罪具有的社会危险性与“曾经”的次数、故意犯罪的类型、故意犯罪间隔时间的长短以及判处刑事处罚的种类有着密不可分的关系，在实践中，曾经故意犯罪不是一个恒量，不同的犯罪嫌疑人曾经故意犯罪的具体情况是不一样的，犯罪嫌疑人所具有的社会危险性大小会随着前述几种因素的变化而相应变化。 （二）未考虑犯罪嫌疑人实施该次犯罪的具体情况 修改后的《刑事诉讼法》直接硬性规定了“曾经故意犯罪”是逮捕必要性的充分条件，并没有将犯罪嫌疑人实施该次犯罪的相关情况作为逮捕必要性的考量因素。笔者认为，这种僵硬的规定不能很好地指导实践中的逮捕必要性审查，更不符合宽严相济的刑事政策。 1.情节轻微的过失犯罪 犯罪嫌疑人过失犯罪，说明犯罪嫌疑人主观上并不是积极追求犯罪的结果和放任危害结果的发生，过失犯罪包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，跟主观上积极追求犯罪结果的故意犯罪相比，过失犯罪，犯罪嫌疑人主观恶性相对较小，再犯罪的可能性较低，若情节轻微，并没有造成严重的社会后果，那么犯罪嫌疑人潜在的社会危险性不大，采取取保候审、监视居住足以防止发生社会危险性。但是就过失犯罪而言，疏忽大意的过失的主观恶性要比过于自信的过失的主观恶性要小，因为疏忽大意是没有预见到犯罪后果，而过于自信是预见到了，但是相信可以避免，有一定程度上的放任心态，故在区分过失犯罪的社会危险性时，亦要考虑犯罪嫌疑人是哪种类型的过失犯罪。 2.犯罪嫌疑人悔罪、退赃、积极赔偿、得到被害人谅解的轻微刑事案件 这类案件，主要是指日常生活中比较常见的如邻里纠纷导致的轻微伤害案件、未造成严重后果的酒后轻微的寻衅滋事、妨害公务案件、数额不大、情节轻微的盗窃案件等。案情比较简单，犯罪嫌疑人悔罪态度好，积极退赃退赔，并取得被害人的谅解，矛盾得到了有效化解，没有造成恶劣的社会影响，犯罪嫌疑人的社会危险性小，采取取保候审、监视居住等措施足以防止发生社会危险性，而要是以犯罪嫌疑人曾经故意犯罪作为其此次情节轻微犯罪的逮捕必要性条件，有违法律的宽严相济的精神。 3.主要犯罪证据已经固定或者单人做案、犯罪中的起主要作用的主犯、其他同案犯均以归案的犯罪案件 主要犯罪证据已经固定，说明认定犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的证据已经确实充分，得到固定保护，不会遭到毁灭与破坏；单人做案，犯罪嫌疑人只有一个人，与犯罪有关的相关证据容易固定，非言词证据占据的证明作用较大，犯罪嫌疑人供述的证明力较低，不存在串供的可能；对于多人实施的犯罪，其中主犯、其他同案犯均已归案的话，亦不用担心犯罪嫌疑人伪造、毁灭证据、与其他同案犯串供，因为相关的言词证据已经得到单个独立的固定。对于这种情况的案件，在考虑犯罪嫌疑人伪造、毁灭证据、串供这一社会危险性时，不应该对其亮红灯，法律中所规定的有“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”这一社会危险性除了是属于有一定证据证明这一前提外，更应该符合人们的常识。
四、曾经故意犯罪作为逮捕必要性条件标准应体现动态考量变化 （一）曾经故意犯罪应缩小范围、标准具体化 “曾经”的次数、故意犯罪的类型和间隔时间的长短以及曾经被判处刑罚的种类等均能造成社会危险性大小的变化，进而在逮捕必要性条件方面产生相应的改变，因此，将“曾经故意犯罪”作为逮捕必要性的迳行条件，范围过于宽泛，难以做到个案的公平，因此，应对“曾经故意犯罪”作细化具体规定，对“曾经”的次数、间隔时间的长短、故意犯罪的类型以及曾经被判处刑罚的种类作出具体标准化的规定，只有足够精细的规则才能适应实践中复杂多变的个案，否则，过于宽泛的规定，不仅难以做到个案的公平，而且会与宽严相济的形势政策精神背道而驰。 （二）对犯罪嫌疑人实施该次犯罪的相关情况作出具体的规定 首先，应从犯罪主观层面进行区分。对于过失犯罪，倘若情节轻微，未造成严重的社会后果，并且积极赔偿损失，犯罪嫌疑人曾经故意犯罪，不应该成为逮捕犯罪嫌疑人的必然条件，而对于故意犯罪而言，则应该综合考量其他因素的情况，综合判断，决定犯罪嫌疑人是否具有逮捕必要。 其次，应从法益侵害程度或犯罪危害程度上进行列明规定，如危害国家安全、公共安全、毒品犯罪和严重危害公民人身权利和民主权利的犯罪，犯罪嫌疑人曾经故意犯罪的，应当将此前科认定为具有逮捕必要性的重要条件之一；其次，对于罪行较轻、法益侵害程度较低的案件，如轻微的故意伤害案件、情节轻微的盗窃、妨害公务、情节较轻的过失犯罪案件等，犯罪嫌疑人认罪悔罪态度好、积极退赃赔偿、并取得了被害人的谅解，这类案件矛盾已经化解，曾经故意犯罪不应当成为逮捕必要性的硬性条件之一。 再次，个案的特殊情况，综合全案的情况分析，犯罪嫌疑人不适合采取逮捕措施，应当排除在外。 （三）建立曾经故意犯罪、犯罪嫌疑人实施该次犯罪、逮捕必要性三者之间的动态考量机制 1.突破标准单一的笼统判断模式 根据新修改的《刑事诉讼法》，在逮捕必要性方面（满足事实条件和刑罚条件），明确规定只要犯罪嫌疑人曾经故意犯罪的，都一律应当逮捕。这个标准从法律的逻辑层面上，条件过于单一、僵硬，有失法律的灵活性，不仅操作起来刻板，而且难以实现个案的公平。 2.建立双边动态审查机制 所谓双边，指的是曾经故意犯罪和嫌疑人该次犯罪，不仅要将曾经故意犯罪从曾经的次数、间隔时间到故意犯罪的类型、被判处刑罚的种类等情节进行细化考量，还要将犯罪嫌疑人该次犯罪的具体情况进行分析研判，犯罪的主管恶性、危害程度、暴力程度、情节轻重、是否认罪悔罪、积极赔偿、是否取得被害人的谅解等，都应该作为研判的内容来综合分析犯罪嫌疑人的社会危险性。 3.逮捕必要性的确定应建立在双边动态审查与权衡的基础之上 在将曾经故意犯罪和犯罪嫌疑人该次犯罪的具体情况都进行细化分析，来确定逮捕必要性，大致可以形成四种动态审查模式：第一种模式，“双重型”，曾经故意犯罪次数较多、犯罪情节严重，被判处的刑罚较重，犯罪嫌疑人该次犯罪社会危害大、情节严重，那么犯罪嫌疑人应当具有逮捕必要；第二，“双轻型”，曾经只有一次犯罪、情节轻微，该次犯罪也是轻微的过失犯罪、故意伤害或盗窃等案件，认罪悔罪态度好、得到了被害人的谅解，这种情况可以不逮捕嫌疑人；第三种模式，“前重后轻”，曾经故意犯罪次数较多、犯罪情节严重，该次犯罪情节轻微、犯罪危害程度不大；第四种模式，“前轻后重”，曾经只有一次犯罪、情节轻微，该次犯罪情节严重、社会危害程度大。第三种模式和第四种模式，是否符合逮捕必要性，在没有统一量化的标准的情况下，应该根据个案的具体情况进行裁量决定。 五、结语 长期以来，强制措施一直是困扰我国刑事诉讼改革的一大难题。在我国的刑事诉讼中，逮捕是最严厉的强制措施，也是实践中适用比例最高的强制措施，而逮捕又是强制措施的核心，如何有效完善逮捕措施是推进我国刑事诉讼法改良的关键。曾经故意犯罪，作为逮捕的迳行条件之一，在一定程度上影响着我国的逮捕率以及逮捕的质量，通过司法实践的调研，进一步细化、规范曾经故意犯罪的内涵，对完善我国的逮捕措施是具有深远意义的，我们应为不断推动中国法治向前迈进而不断尝试与探索。
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