论文摘要 文章分析了我国高职高专学生顶岗实习期间学生、学校与实习单位三者之间的法律关系，为大学生实习期间的劳动权益保障提供法律依据。 论文关键字 大学生 实习 法律关系 随着我国高等教育的发展，出现了本科与高等职业两种教育类型，与本科教育相比，高等职业教育更注重培养学生的实践应用能力，其根本任务是培养适合生产、建设、管理、服务第一线需要的高素质技术应用性人才。 目前，高职实践教育通常是让学生两年或两年半完成教学计划中的所有理论课内容，学生考试合格后，由学校统一分配到校外实习基地或实习单位，或者是通过实习双选会，让学生与实习单位自主选择，最后一个学年或半年在校外单位实习，然后在学校规定的毕业时间返校办理各项毕业离校手续、领取毕业证。这种形式就是我们通常所说的顶岗实习，是《国务院关于大力发展职业教育的决定》中的“2+1”教育模式，即在校学习2年，第3年到专业相应对口的指定企业，带薪实习12个月，然后由学校统一安排就业。顶岗实习，顾名思义就是让实习生顶替某一岗位职员参加劳动，严格遵守该岗位的各项管理制度，完全履行其该岗位的所有职责，完成该岗位的一切工作任务。这种实习方式要求学生通过实习，将理论和实践相结合，能够做到独当一面，很具有挑战性，实习过程中劳动强度大，职责性高，对学生能力的锻炼起很大的作用。 2006年12月14日，教育部针对我国高等职业教育式颁发了文件《关于全面提高高等职业教育教学质量的若干意见》（教高[2006]16号），这一文件强调了高等职业教育必须改革教学方法和手段，融“教、学、做”为一体，建立起工学结合的新型人才培养模式，突出培养学生的实践能力，大力推行工学结合，高度重视起实验、实训、实习是三个关键环节。16号文件中还再次着重提到，为了加强学生的生产实习和社会实践能力，高职院校要保证在校学生至少要有半年实践到企业等用人单位顶岗实习。根据这两个文件精神，现在高职高专的就业实习基本都采用了顶岗实习的模式。 一、实习生是否是劳动者 大多数学者认为，学生不是劳动法，司法实践中也是如此。持有这种观点的人通常有如下理由：（1）与用人单位建立劳动关系必须签订劳动合同，而大学生兼职和实习时通常没有与所在单位签订劳动合同，而《劳动法》保护的是与用人单位形成劳动关系的劳动者。（2）劳动法所说的劳动者应该是以工作为重心，以此为生，通过劳动获取劳动报酬，并以此为主要生活来源的人。实习生的主要任务虽然是工作，但是其工作的目的仍然是学习，将学校里的理论知识与实践工作相结合，从而获得专业方面更深刻的知识和经验。实习生虽然有实习工资，但那并不是基于劳动关系的劳动价值的体现，充其量只是实习企业对于实习生的一种补偿性报酬，和劳动法上的工资有着本质的区别。（3）劳动法没有明确将在校大学生列入其保护范畴。（4）不论是兼职大学生还是实习大学生，其学籍、管理甚至户籍等都明显依附于高校，身份应该认定为学生。 我认为，大学生既可以是学生，也可是劳动者，学生的身份并不影响其成为劳动者中的一份子，那种仅因大学生本身的身份而否定其劳动者地位的“以身份定关系”的观点，对于保护在校生的劳动权益非常不利，是应该摒弃的。 第一，我国《宪法》第四十二条中规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”也就是说一切有劳动能力的都能成为劳动者。可见，劳动权是宪法和法律赋予公民的一项基本权利，只要具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民即有资格成为劳动者。 第二，我国现行的《劳动法》虽然没有对劳动者给出明确的定义，也没有明确将在校生的劳动权利写入其中，但是也没有明确排斥将在校生拒之劳动法之外。《劳动法》在第十五条中规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”也就是说将16周岁以下的公民排除在劳动者之外，但是实习生基本都年满十八周岁，属于完全民事行为年龄阶段，完全能够自由支配自己的行为，可以自主参与劳动。从年龄上来说，在校大学生符合劳动者的条件。在校大学生一般年轻力壮、有头脑、有知识、有勇气，属于精神健康、身体素质较好、智力水平较高的人群，完全拥有一个劳动者应该具备的劳动行为能力。总而言之，在校大学生完全可以成为劳动法上的劳动者，而且并不违法劳动法的规定。 第三，尤其对于高职高专顶岗实习的学生而言，其实习期的工作时间、工作内容、工作职责、工作强度完全一致，也完全受到实习单位各种规章管理制度的约束，可以说除了待遇低于正式职工，其他一切都完全符合一个正式职工的标准，完全应该按照劳动法的规定来保护他们的劳动权益，将他们排除在劳动者之外，是极其不公平的。而我国《工伤保险条例》第六十一条规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”依据这一条规定，我们也完全可以将兼职和实习的大学生视作为不同用工形式、不同用期限的劳动者。 二、实习过程中建立的是否为劳动关系 我们来确定实习大学生的劳动者身份，为的就是探讨在校生到底能否适用劳动法。《劳动法》第二条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。也就是说在校生能否适用劳动法，关键是看在校生是否与用人单位形成劳动关系。 （一）何为劳动关系 那么什么是劳动关系呢？目前我国法律还没有对劳动关系的概念作出明确界定。一般我们认为，劳动关系是劳动者在运用劳动能力，实现社会劳动过程中与用人单位建立的关系。我们判断一个社会关系是否属于劳动关系，主要是从劳动关系的主体、客体和内容三个方面来考察。
首先，依据《劳动法》第二条的规定，劳动关系的主体应该包含两方，当事人一方固定为劳动力所有者和支出者，称为劳动者；另一方固定为生产资料所有者和劳动力使用者，称用人单位。 其次，劳动关系的客体也就是劳动者所提供的对用人单位有价值的劳动力。 最后，劳动关系的内容指的是劳动者和用人单位两方主体依照劳动法规各自享有权利、承担相应的义务。比如劳动者享受的获得报酬权、休息权，履行遵守用人单位劳动纪律、服从用人单位内部组织管理的义务。 根据劳动法一般理论，劳动关系包括劳动法律关系和事实劳动关系。劳动法律关系指合法的劳动关系，即符合劳动法所要求的一切实体要件和程序要件。事实劳动关系指缺乏某些要件（通常是程序要件，尤其是未签订劳动合同）的劳动关系。 实践中，事实劳动关系表现为以下几种类型：（1）用人单位与劳动者在订立劳动合同伊始便未订立书面劳动合同。这种情况经常发生在劳动合同未约定期限或约定期限较短的情况下。（2）用人单位与劳动者订立了书面劳动合同，但劳动期限届满，双方以口头形式续签了劳动合同，即劳动者继续为其劳动，用人单位则向其支付工资。（3）当事人双方订立了书面劳动合同，但在合同履行中，又以口头形式变更了书面合同的某些条款，如工资、工种、试用期等。 （二）大学生顶岗实习与实习单位和高校之间的关系 1.实习生与学校之间的关系 自教育部决定大力发展职业教育以来，高职高专在人才培养模式上逐步进行了改革，其中最明显的特点就是加大实践教育的比重，组织在校生深入到企业、工厂第一线实习，作为专业理论教学的一种延伸，顶岗实习就是其实践教育采用的通常做法，时间较长，一般为一年或半年。在顶岗实习中，按照教学计划，学生由学校统一组织安排到校外企业中，接受实习单位的管理和约束，但同时也要接受学校的教育和管理。学校作为行政管理的主体，一旦未对其安排的实习生的管理、保护、监督等义务没有尽到，导致学生在实习单位期间遭受人身伤害事故等侵犯劳动权益的事情，学校也应当承担相应的法律责任。 2.学校与实习单位之间的关系 学校联系好实习单位，输送实习生为其工作，而实习单位为学校提供学生实践的场地、机会和导师，双方就实习生的待遇、工作内容、管理教育职责等方面签订书面的或是口头的协议，这种协议我们可以是视为一种委托合同，因此我认为学校与实习单位之间是一种平等主体之间的委托合同关系。双方都依据合同关系，各自享受权利和承担相应的义务。而学生在实习期一旦发生人身伤害等纷争，学校与实习单位按照合同约定来承担连带责任，受伤害实习生可以要求其中一方或两方来承担责任。 3.实习生与实习单位之间的关系 我国现行法律对实习生与用人单位之间的法律关系没有明确的规定，也没有明确顶岗实习学生的“劳动者”身份，从而导致顶岗实习生一旦遭遇人身损害等事故无法按照工伤保险来获得赔偿。和普通劳动者与用人单位形成的劳动关系相比，实习生与用人单位之间的关系确实也更为特殊和复杂。 一方面，实习生与实习单位之间形成了事实劳动关系。前面我们已经分析到在校大学生（包括实习生）完全有能力、有资格成为劳动法上的劳动者，而就顶岗实习的工作本身来看，实习生承担了全岗的工作任务，付出了等同于正式职工一样的工作时间、工作精力和工作效率，对所在企业的生产经营等方面实现了其劳动价值，也完全接受用人单位的管理约束，遵守相关的劳动纪律，也就是说，顶岗实习的学生虽然挂的是实习生的名义，行的却是正式员工之实。除了缺少一份书面的劳动合同，实习生与实习单位之间的其他方面都与劳动关系一致，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定中劳动关系成立的情况，也符合事实劳动关系的界定。而且法律一直强调一种理念，那就是权利和义务的一致性。实习生对实习单位履行了义务，产生了价值，那同样的实习单位也应当肯定他们作为劳动者的权利，肯定他们对于企业的价值，承认双方的劳动关系，使他们的劳动权益得到一定程度的保护。 另一方面，实习生与用人单位还具有教育管理的一重关系，这是其特殊之处。顶岗实习的学生经由学校安排至用人单位时，按照学校与用人单位的约定，除了提供实习场地和机会外，还往往要求用人单位对实习生尽到相应的教育和管理之责。
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