[论文摘要]我国的不安抗辩权制度不是特别完善，比如不安抗辩权与预期违约之间的冲突，对当事人举证要求过于严格等，使得不安抗辩权在实践中缺乏可操作性，这就造成当事人行使该权利的困难，研究不安抗辩的立法完善也是合同法重视其价值的体现，反映了我国的法律从之前重视公平到效益优先、兼顾公平这样的转变。 [论文关键词]不安抗辩权；立法现状；分析 一、不安抗辩权制度的立法现状及其缺陷 （一）不安抗辩权制度的立法现状 我国《合同法》第六十八条、第六十九条对不安抗辩权作了比较明确的规定。现行《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。” （二）不安抗辩权立法制度的缺陷 1.条文的宽严与内容详疏失当。不安抗辩权规定，先履行义务一方行使不安抗辩权，必须要掌握“确切证据”。
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有的学者认为，要取得“确切证据”也非易事，何况我国的法制环境目前还不完善，要掌握“确切证据”就相当困难。[1]因此不允许当事人有较低程度的主观判断，将大大增加当事人行使不安抗辩权的成本，必将影响不安抗辩权的正确行使。而且当事人为搜集“确切证据”，还有可能通过非法渠道，可能侵犯对方合法权益，比如对方的商业秘密等，这将引起更多相关的法律问题，与整个法律精神和价值也是不相符合的。 笔者认为，“确切证据”这样的举证标准太过严格，对行使不安抗辩权来说也是巨大的障碍。立法者规定“确切证据”的标准，本意是为了防止不安抗辩权的滥用，但法律对不安抗辩权的行使已经规定了具体的适用条件，且当事人行使不安抗辩权还要必须履行举证和通知两项义务，这已经足以防止不安抗辩权的滥用。再设置“确切证据”这样的条件，则行使不安抗辩权将变得非常困难，显然也与法律规定不安抗辩权制度的初始相违背。 2.与预期违约制度的重叠，致使法律缺乏基本的确定性。《合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”第一百零八条和第九十四条规定的预期违约制度是“当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务的”，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任或解除合同。 虽然没有进一步界定“以自己的行为表明不履行合同义务”的情形，但第六十八条列举的“转移财产、抽逃资金、以逃避债务”的情形理当认定为是“以自己的行为表明不履行合同义务”的行为。 笔者认为，预期违约制度与不安抗辩权制度就有了相互重叠之处。这样导致的后果是一个法律事实可以适用不同的法律条文，并且产生不同的法律效果。例如，在合同签订后，履行期到来前，负有后履行义务的一方当事人发生“转移财产、抽逃资金以逃避债务”的行为，负有先履行义务的一方既可以选择适用《合同法》第六十八条和第六十九条，中止合同履行，也可以选择适用第一百零八条和第九十四条，不经中止履行直接行使解除合同的权利。当事人无论行使不安抗辩权的中止权利还是预期违约的解约权，都是不违背法律规定的。这样势必导致司法实践的不确定，同样后履行一方也得不到法律的保护。 3.与预期违约制度的相互嫁接，致使司法调解标准不一。《合同法》第六十九条关于不安抗辩权的规定嫁接了预期违约制度上的解约权。《合同法》第六十九条规定：“……中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”，[2]笔者认为，第六十九条已经赋予了当事人可以中止履行合同，再赋予当事人以解除合同的权利，这明显地嫁接了预期违约制度的救济方式。 二、不安抗辩权制度的立法缺陷的原因分析 《合同法》不安抗辩权制度的规定之所以出现上述立法缺陷，笔者认为，原因在于： （一）立法环境的原因 我国的不安抗辩不仅继承了传统大陆法系中的不安抗辩权，而且还借鉴吸收了预期违约制度的精华。因此在不安抗辩权的制度里存在着两种来源不同的法系，这样势必导致与在同一部合同法中同时规定的预期违约在司法实践上的冲突。而这些也非由社会的、经济的、或政治的历史造成的。 《合同法》第六十八、六十九条规定不安抗辩权行使的四种前提条件可称详尽。但在第九十四条第二款和第一百零八条关于预期违约的适用条件的规定则是过于含糊，仅规定“以自己的行为表明不履行合同义务”，而没有给出具体的情形。再如，第九十四条第二款赋予预期违约的对方当事人有解除合同的权利，而第六十九条关于不安抗辩权的规定也在中止履行合同的权利之外嫁接了预期违约制度的解约权，显然是互相冲突的。 （二）立法者自身认识的原因 导致不安抗辩权制度立法缺陷的内因是立法者对法律的认识。有的立法者认为，英美法系的预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度是可以相互兼容的，因而在一部合同法中同时规定了两种制度。但是，有些学者认为，预期违约制度与不安抗辩权制度不应该是相互兼容的关系。传统的预期违约与传统的不安抗辩权制度在构成要件上有许多共同之处，一个可以构成不安抗辩权的客观事实，同时也可以构成默示预期违约。应该说，预期违约制度在内容和范围上可以涵盖不安抗辩权制度而不是相互兼容的。所以，笔者认为在同一部法律中两个相互重叠的法律制度不应该是兼容的，而应该是互相排斥的。如果生硬地将它们同时规定在一起，则必然会造成互相的重复和冲突，并导致法律适用上的困难。三、对不安抗辩权制度立法完善的建议 （一）不安抗辩权的条文内容详疏、宽严得当 关于举证责任的“确切证据”，首先，法院或相关仲裁机构可以对先履行一方所掌握的证据重新进行审查，以防止权利的滥用。同时在先履行方掌握基本证据的前提下，也应当允许其向法院申请调查对方当事人的财产状况，资产信誉等情况，由法院来完善证据。其次，后履行义务一方也应承担一定的反证义务。对于先履行义务一方提供了基本证据的，法律应规定由后履行一方来反证自己的资产状况良好或是具有履行义务的能力，如果后履行一方不能证明，则应推定先履行一方的证据成立，其行使不安抗辩权是具有合法理由的。这样可以适当减轻先履行一方的举证责任。同时，由于后履行一方证明自己的资产状况或履行能力相对于先履行一方来说要容易得多，因此对后履行一方来说这样的反证要求也是合理的。如此，就可以达到防止不安抗辩权滥用与促进其有效行使的效果。 关于适当担保的判断，此处的担保也具有担保的一般特征，它首先必须是有效的担保，即必须具有法律效力。如果后履行义务一方在设定担保时存在违反法律规定的情况使担保不具有法律效力，则这种无效的担保必然就不是“适当担保”。除此之外，担保还必须充分，学界一般观点认为，后履行一方提供的担保只要足以保证在其丧失履行能力时先履行一方可以获得足够数量的补偿，从而解除其因先履行义务而心存的“不安”，即为充分的担保。[3]笔者认为，担保是否充分，应当首先由先履行一方进行判断，对于后履行方提供的担保，即使在他人看来是不充分的，但是只要先履行方认为担保充分，就应当认定为是适当的担保，法律对此不必多加干预。但是如果此担保在一般人看来己经充分，而先履行一方仍然以担保不适当为由拒绝履行合同义务，则此时法律就应当确定判断的依据，以使不安抗辩权能够很好地运用。具体来说，如果是金钱的支付，如果后履行方的担保只是改变支付方式，如将现金交付改为银行支票或汇款的交付，则应认为此方式也是适当的担保。如果后履行方提供物的担保，则物本身的价值或将来对物进行处分受偿的价值应不少于先履行一方履行合同所付出的财产价值。如果是人的担保，应当要求保证人有足够数量的可供执行的财产。此外还有一种情况，如果后履行一方的履行期限比较遥远，其恢复履行能力的可能性就比较大，那么要求其提供的担保程度应该较低，只要能保证履行期到来之后可以恢复履行能力就行，如对他人享有的债权在履行期到来之前可以实现等情况。 （二）消除不安抗辩权与预期违约在规定上的冲突 在不改变我国现有《合同法》结构的前提下，对法条内容进行简单的修订。《合同法》第六十八条第二项和第一百零八条及第九十四条第二项的冲突问题。“转移财产、抽逃资金以逃避债务”与“以自己的行为表明不履行合同义务”的关系导致不安抗辩权制度和预期违约制度的冲突。解决两者的冲突，有两种思路。 一是为了维护法律结构的严密性，在保持法律概念间应有的逻辑关系的基础上，将《合同法》第六十八条（二）项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”在立法上准确定位，第六十八条和第六十九条不做修改，对第九十四条修改为：“有下列情况之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务”增加一款作为，第（三）款：“在履行期届满之前，当事人一方以自己的行为表明将不履行主要债务，另一方当事人可以中止履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的”。 二是以违约者的主观心态和过错为标准，将《合同法》第六十八条第二项“转移财产、抽逃资金以逃避债务”的行为纳入预期违约适用范围。同时，将第六十八条第四项删除修改为第三项，内容修改为“有丧失或可能丧失履行债务能力且有免责事由的情形”。 （三）恢复不安抗辩权的本来特性 不安抗辩权是一时的抗辩权，而非永久的抗辩权。不安抗辩权作为延缓抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不行使，而不应发生合同解除效果。不安抗辩权的制度本身在于阻却迟延履行，对抗请求权。行使抗辩权后，合同关系依然还是存在的，各自的权利、义务关系也不因此而消灭，只是对履行期届至的当事人不履行义务的一个法律适用。从法律的后果看，不安抗辩权是保护先履行方，不能任凭不安事由继续或存在，法律本身还是希望后履行方能够实际履行义务。既使同意赋予不安抗辩权人合同解除权的学者，也持“诚信解约说”：如果相对人反复拒绝提出给付或提供履约担保，有背诚实信用原则，经过相当期限后，应当认为先给付人有解约权。[4]不安抗辩权的本质不能衍生出合同解除权。删除不安抗辩权制度所规定的合同解除权，既能还不安抗辩权制度本来面貌，又能使其与预期违约制度有很好的衔接，发挥两项制度各自应有的作用。 四、结论 由于我国立法技术上的缺陷，难免会存在不足之处，但是总的来说是科学的，是相对完善和符合我国实际的。通过研究不安抗辩权，解决其立法上的不足与预期违约之间的冲突，并不断健全我国的法律制度，则不安抗辩权制度将在我国的司法实践中发挥更有效的作用。
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