最近在看苏力教授上个世纪90年写作的《法治及其本土资源》一书，在这本书的第二编部分，主要论述了“司法问题研究”，他提出了一个很重要的命题“司法独立”。
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当然，他所指的“司法”应作广义上的理解，它既包括法院、检察院等专门司法活动，还包括律师、证人、法律专家等所进行的法律司法活动。因此，这里的“司法独立”一词，通俗意义上讲就是以上这些主体能够根据自己的法学法律思维、价值观、法治原则等作出相应的符合法律目的和精神的行为，而不受行政力量、道德习俗、社会舆论等左右。谈司法独立之前，我们必须先来谈谈司法能够独立的条件。这个条件就是法律活动能够作为一种独特的社会活动而存在，而且它还必须具有系统性和专门性，重点是其专门性，没有专门性就没有独立性(试想，你在社会生活中，没有一项属于自己专门从事的工作，时时刻刻依靠他人协助完成，那么你有自己独立存在的价值吗?)。总结一句：司法的独立前提是法律活动专门化。在传统中国社会，一个州县里行政和司法是一体的，州长或者县官再加上其法律顾问(师爷)完全管理了本辖区的经济、财政税收、案件裁决等事务，此时的法律活动没有专门化;另外一方面，在英美等国家中，虽然行政和司法在一定的程度上因政权设置体制分离了，但从事法律活动的人员大多以年长和经验作为司法法律活动的依据(比如英美法系国家中法官还有律师等带着假发参与审判活动，有这方面的来源)，法律教育模式都是学徒制的。但是法律为什么能够专门化呢?主要原因是市场经济的发展，使得分工日益细密，不同环节上都可能出现争议，不同类型的商业贸易需要不同的法律及人才，因此法律必须要更加专业专门化，只有专门化了，才能产生“定纷止争”作用;在法律教育模式上，为了供应市场对法律人才的需求，学徒制的教育模式已经不能再满足这样的需求，因此专业性的法律教育院校纷纷建立，培养了大量的法律人才;当法律人才形成一个“圈子”时，法律体系也经过实践的检验，就会最终形成一个独立独特的法律语言、法律思维、法律程序以及法律价值的共同体，没有经过专业法律教育的人员是不能轻易进入这个共同体的，而这一现象也进一步促进了法律活动的专门化。法律专门化的进一步发展就是司法活动的独立。
我认为，目前我们国家倡导的是有限的司法活动的独立，即仅指法院、检察院等专门的司法主体的一定程度的独立，没有全面放开。相对来说，还是比较合理的，适应了经济、社会发展的需要。原因有三：①专门司法主体在一定程度上独立，有利于增强法律的权威性和法治的至上性(即使因政治问题发生暴乱，人们也更愿意相信法官的裁判);②利于提高司法活动的效率，司法本身也是一项经济活动，在资源总量一定时，给予司法独立性可以提高效率，节约成本;③保持了法律的“维持稳定秩序”功能。试想，司法活动完全独立，政治问题、道德问题的纷争必然直线上升，即原先司法不独立的情形下，政治问题或者道德问题即便进入司法程序，也可以因法官或者上级行政机构的决策消灭在诉讼的道路上。因此，我们国家司法独立，无论是专门司法机关还是包括法律职业人在内的司法活动都必须在一定程度上有限独立。
法律活动专门化及司法独立的弊端：
(1)使得因政治斗争、党派纷争、道德问题的解决棘手。难道司法机关、法律职业人都要以独立者和中立者身份把关系到政治问题、道德问题的活动都要参与吗?“漩涡”中心的人都有种说不清道不明的感觉。
(2)法律专门化和司法独立使得法律成为社会一部分人的“思维专制”和特权，他们凭借着自己受过专业训练的法律思维、逻辑推理程式以及最专业的语言，使得外围的人很难“进来”，一方面，容易形成“法律垄断”，不利于国民法治、民主意识的形成和普法工作;另一方面，使得法律裁判和结论日益形式化，即发现的事实，在经过推理之后，转变成具有独特法律思维逻辑的法律文字时，结果大相径庭。这种表现在律师行业很突出，可以用一句俗语来诠释：当法律对你有利时你就讲法律;当事实对你有利时，你就讲事实;当两者对你都不利时，你就把事实搅浑。怎么去搅浑?就是在事实和法律连接的地方，经过前因后果的推理论证，使得因果关系曲折或者隔断。比如复旦“投毒案”，在二审中多了一名专家证人出场，我个人认为在一定程度上就是“搅浑事实”，试问：如果没有投毒行为，生命会死亡吗?你看，当事实经过专业的法律推理论证后，这个案子有可能使得当时参与“庭审”的人员发现”说的挺有道理呀!最终法庭判决也印证了这个事实。
(3)司法活动的独立和法律活动的专门化，尽管可以提高司法效率，但是有独立性，就得“负责”，因此前因后果必须搞懂，细节必须形成完整的“证据链”，这样一来，就有可能过度重视细节过程和程序，使得司法活动进行受阻或者成本和代价付出太大，比如苏老师举的“辛普森案”的例子，明明就是辛普森干的，但是因为程序取证出现不合法，导致司法活动中止在尴尬的境地。
(4)法律的专门化和司法活动的独立，可能在未来一段时间内形成“法律垄断”，尤其苏老师所说的法律职业的垄断，当然包括行业垄断，如律师行业垄断和产业垄断，如知识产权、专业鉴定行业(皮包材料鉴定)等等。
但是，我个人认为，法律活动专门化和司法独立，在中国国情和市场经济下，必须坚持有限的独立。即“绳子可以松松膀，但是不能彻底拿掉绳子”。另外江必新老师也说，中国特色社会主义法治理论的首要特色是“人民主体论”，因此，必须是坚持人民是目的，人民既是立法的主体，更是用法的主体，防止“法律垄断”。普法工作和民主法治意识的塑养工作任重而道远。
作者：徐建芳 来源：北极光 2016年2期
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