战时军事司法制度作为军事司法制度在战时的特殊表现形式，是战时法律制度的重要组成部分，包括战时司法组织制度和程序制度两部分。目前，我国战时军事司法立法尚呈空白点。因此，加强战时军事司法制度的理论研究，为我国这一领域的立法提供理论参考，是当前摆在法学界面前的重大课题和重要任务。
一、从当代国家军事司法权的两种角色定位看我国军事司法权的属性
军事司法权是军事司法机关平时或者战时开展军事司法活动的权力根据，是其具有合法性的权力基础，是平时和战时军事司法制度的核心内容。军事司法权相对于具体的军事司法制度，二者的关系可以概括为“上位”的权力和“下位”的制度。
所谓军事司法权，在我国主要包括军事审判权和军事检察权，是军事法院和军事检察院依法处理和解决国防和军事领域社会冲突的权力。。②在国外多数国家，如美国，军事司法权单指军事审判权。尽管其核心含义在不同国家存在差异，但军事司法权都是国家权力的组成部分。对此，各国立法上和理论上均予以认同。然而，军事司法权在国家权力中具体属哪一种性质的权力，是军事统帅权，还是国家司法权，这在世界范围内是一个有争议的问题。这个问题关系到军事司法终审权的归属，进而决定着国家司法是一元的，还是二元的。因而，该问题是各国立法者和理论界不容回避而必须作答的问题，也是我国从事战时军事司法立法所要解决的一个前提性理论问题。
在此问题上，我国理论界和军界目前争议颇多，有几乎形成共识的“双重渊源说”也有近来提出的“单一属性说”还有人提出了所谓的“解决军内终审权”问题，以及与此有关的“战时一审终审论”“双重渊源说”认为，军事司法权既渊源于国家司法权，也渊源于军事统帅权。①“单一属性说”认为，国家司法权是军事司法权的唯一属性。②“解决军内终审权”问题是针对长期以来军队自行解决军内刑事案件终审问题的实际做法而提出的。®“战时一审终审论”虽然是针对简化战时诉讼程序提出的，④但其假定的前提是战时军事司法机关享有军事司法终审权。在以上相似或者相反的观点中，立法者如何作出自己的抉择，或许不是一种容易的事。考察当代国家军事司法权在国家权力中的角色定位，应当不失为一种有价值的参考。
关于军事司法权在国家权力中的角色定位，当代国家的立法者们围绕着军事司法权与国家司法权的关系而展开，以国家司法的一元化为参照标准，总体上有‘援用主义”(“二元司法主义”)和‘延伸主义”(“一元司法主义”)两种定位方式。
“援用主义”认为，军事司法权寓于军事统帅权，是军事统帅权这种国家权力的有机组成部分，虽然军事司法和国家司法二现象有着相同或相似的司法特征，但由于军事统帅权和国家司法权是两种不同性质的国家权力，军事司法权只能独立于国家司法权之外，而必须服从、服务于军事统帅权;军事司法之所以具有相对独立的形态，并与国家司法有相似之处，这是军队文明、进步的结果，是在现代国家社会冲突和纠纷“司法最终解决”的法治理念下，军队为了有效解决军事领域社会冲突而援用或者借鉴国家的司法方法，并结合军队特点对其加以改造所形成的一种治军手段。关于军事司法权受军事统帅权统辖的必要性，“援用主义”认为，这是由军队的特殊性决定的。国家宪法赋予军队的职责是作战或以武力相威胁，军队履行这一特殊职责的基本条件是军事统帅权运作必须顺畅和高效，而这又依赖于每个军人忠于职守、服从纪律。因此，军事司法作为一种治军手段，只有受军事统帅机关统辖，才能切实、有效保证军人忠于职守、遵守纪律。®总而言之，在“援用主义”看来，军事司法权渊源于军事统帅权，军事司法只不过是军队援用国家司法手段实行军事管理的一种特殊方法。据此界定军事司法权和国家司法权的关系，国家司法必然走向二元化。
意大利是终极“援用主义”的国家。采用“援用主义”的现代立法例还有1942年施行、1980年修订的〈瑞士军事刑事诉讼法典»。1982年颁布、1985年施行的《澳大利亚武装力量纪律法》也属于“援用主义”的立法例。
像意大利、瑞士和澳大利亚这样界定军事司法权属性的国家，在当今世界是极其个别的。这里值得注意的现象是，我国台湾于1956年颁布所谓的“军事审判法”也采用“援用主义”方式。但台湾当局于1999年10月2日通过所谓“军事审判法修正案”，规定“军法机关”改采地区制，独立于军令体系外，不再隶属部队;军人对宣告十年以上有期徒刑的判决不服，得以判决违背“法令”为理由向“最高法院”提起上诉，不再以“军事法院”为“终审机关”。
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①上述变化表明，台湾在对“军事司法权”的定位方式上己改弦更张，走到了“援用主义”的对立面“延伸主义”。所谓“延伸主义”，其意指现代法治国家司法权必须是统一的，军事司法权只能是国家司法权的组成部分，是国家司法权在武装力量建设领域的延伸，国家司法终审法院享有军事司法终审权。在“延伸主义”者看来，军事司法权实施的对象，主要是被控有罪的军人，他们首先是国家公民，宪法规定人人平等享有宪法赋予公民的包括接受公正审判在内的各项基本权利，军人不应当因具有特殊身份而受到另样待遇。故此，运用军事司法手段确定被控有罪的军人是否有罪，这种手段必须与平民司法的公正价值标准相一致。而两者欲达成一致，最经济、有效的方法就是将军事司法权置于国家司法权的有机统一体之中。然而，军人职业与其他任何职业相比具有特殊性，军人必须服从命令，对军队必须绝对忠诚，战时还必须准备为国家牺牲自己的生命，军事司法不能无视军队的这一特殊安全需要而无异于平民司法。对此，“延伸主义”认为，军事司法的任务是在实现司法公正和维护军队纪律这两种需要之间找到平衡点。一方面，促进武装力量领域的司法公正，是军人享有公民基本权利的程序保障，是军事司法乃至整个军事法制的效力保证。另一方面，维护军队的秩序与纪律，则是军事司法安全价值的体现，这也是军事司法之所以成为国家专门司法的现实要求和根据。②当代绝大多数国家都采用“延伸主义”方式界定军事司法权与国家司法权的关系。
军事司法权的属性在世界范围内是单一的，不存在有双重渊源的情况。包括美国在内的绝大多数国家采“延伸主义”，在立法上确认国家最高审判机关对军事司法享有终审权，军事司法权只渊源于国家司法权。这一现实反映了现代国家对国家司法一元体制的广泛认同，以及对现代法治原则的恪守，即便战时也不例外。这些国家在坚持司法一元体制的同时，对建立军事司法制度的必要性亦予以认同。这两方面的认同，对于国家法治基础的巩固，以及军队实行法治、以法治促进军队建设，具有重要而深远的意义。同时，意大利等极少数国家虽然也认为军事司法权的属性是单一的，但在立法上采“援用主义”，将军事司法权归结为军事统帅权，这使得军队缺乏孕育被称为现代司法“精髓”的司法独立和司法公正的土±襄，显然与现代司法精神背道而驰。
就我国现有的法律规定和军事司法实践而言，军事司法权在国家权力中的定位，采用的是‘延伸主义”。我国宪法明确规定，国家设立最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院，设立最高人民检察院、地方各级人民检察院和车事检察院等专门人民检察院;最高人民法院是国家最高审判机关，最高人民检察院是国家最高检察机关。据此确立的军事司法体制是国家司法体制的有机组成部分，军事司法终审权归属于国家最高审判机关，因而，我国的军事司法权渊源于国家司法权，我国社会主义法制是统一的。我国理论上的“单一属性说”，从国家政权结构、军事审判权的特征、现代司法的价值取向等方面，说明国家审判权是军事审判权的唯一属性，①符合我国宪法和法律的精神实质。
鉴于“双重渊源说”在我国军法理论中仍居于主导地位，有必要进一步作出回应。笔者认为，“双重渊源说”在理论上是站不住脚的，在实践中也是有害的。首先，从我国运用国家权力管理国家事务的方式看，军事司法权与军事统帅权之间不可能有任何形式的渊源关系。我国宪法赋予军事统帅机关以军事统帅权，是国家根据军队特点对军队实行军事指挥和管理的一种模式，从本质上说，军事统帅权是一种国家权力，而不是军事统帅机关固有的权力。军事司法机关受军事统帅权统辖，是国家的军事统帅权对作为军队之一部分的军事司法机关行政性事务的领导和管理，而不是对军事司法工作的领导和管理。另一方面，国家设立军事司法机关并授权其代表国家在军队行使军事司法权，是国家对军队这一特殊集团实行国家司法管理的一种具体方式，在本质上，军事司法权也是一种国家权力，即国家司法权，而不是军事司法机关或军事统帅机关的权力。这两种不同性质的权力同时由军队成员在军队实施，必然要发生交叉，但不可能发生融合，更不可能出现以一种国家权力统辖另一种国家权力的现象。否则，国家分权就没有理论意义和实际意义。其次，“双重渊源说”主张军事司法权同时渊源于国家司法权和军事统帅权，实践中军事司法权就不可避免地要受到军事统帅机关的干预和控制，司法独立和司法公正在军队不仅难以实现，而且在实质上必然导致军事司法权归属于军事统帅权。现实中，这种危害性在一定程度上已经显现出来，例如，“解决军内终审权”问题的提出，以及“战时一审终审论”等，都是对“双重渊源说”的一种呼应。因此，这种错误认识如果不加以澄清，我国的军事司法权将会落入“援用主义”的巢白，最终导致我国社会主义司法二元化。
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