[摘 要]现行的担保物权体系随着经济发展弊端日益暴露。我国现行法上的担保物权所存在的问题或者欠缺，为我国物权法更好地比较、引进和借鉴发达的域外物权担保制度的成功经验提供了巨大的空间。本文拟从担保体系的历史沿革探讨现行物权法典编纂中担保物权的构建问题。
[关键词]立法 担保体系 担保物权
一、现行担保物权立法定位的反思
我国现行的担保体系的初步形成是由上世纪八十年代初的经济合同法的实施到九十年代中期的《担保法》的发布。
我国真正开始担保物权立法的，是1981年。当时经济合同法从合同担保的角度规定了加工承揽合同中承揽方留置权的问题，但是未涉及其他形式的担保物权问题。
随后，1986年颁布的《民法通则》对担保问题作了进一步拓展规定。《民法通则》在“债权”一节中笼统规定了保证，抵押，定金，留置等四种担保方式。其中，抵押权和留置权两种为担保物权。《民法通则》的规定根本谈不上担保物权的体系建构问题，但是它对抵押权和留置权所做的规定，已经在很大程度上反映了当时立法者对担保物权性质所持的态度。显然，在当时立法者看来，担保物权与其他担保方式一样，只不过是债权的担保方式，本身不具有物权的特性。这种立法定位，显然在很大程度上受了《苏俄民法典》的影响。
进入90年代以后，针对社会生活中严重存在的"三角债"现象，政府在先后两次采用行政手段予以清理仍不见效后，决定制定担保法，以此作为解决该问题的办法。可见，担保法的制定，至少在当时，是被当作一种临时性的对策措施来看待的。[1]1995年的《担保法》对担保物权作了较为全面的规定。《担保法》第三章，第四章，第五章分别规定了抵押权，质权，留置权三种担保物权。但是该法仍不是一部专门的担保物权立法，它仍把担保物权与保证，定金等其他担保方式一起，规定在一部单行法中。以一个单行法的形式概括了所有的担保种类，这在大陆法系国家是绝无仅有的。尽管如此，它与《民法通则》的规定相比，无论在担保物权的种类设置上，还是在可操作性上都前进了一大步。
此外，1992年《海商法》，1994年《城市房地产管理法》和最高人民法院的司法解释等也相应地规定了担保制度，从而形成了我国现行的担保体系。
随着经济发展，现行的担保体系弊端日益显露：
1、担保法产生背景使担保体系先天不足。当时规范财产流转关系的债权法，合同法等法律较早受到重视，而物权立法相对滞后。物权法领域中担保法的率先出台多多少少归功于当时“三角债”的泛滥。担保法在当时可说是行政手段的“替代品”而已。在这种背景下，作为行政手段替补的我国现行的担保体系先天不足。这从民法通则中不区分抵押和质押的规定中可略见一斑。担保法的制定缺乏深入的民法理论研究的支持，对发达国家和地区的经验研究不够，受到了中国改革开放和市场发育程度的限制。这就可以想象我国现行的担保体系在我国社会经济生活中所发挥的作用，难以达到立法者的预期。仅就制定担保法直接针对的“三角债”问题而言，也并未达到预期的效果。笔者认为，理论准备的充分程度会直接决定立法所能达到的水平，这种话并非法学研究者的王婆卖瓜，而是业经史上所有成功的民法典或其他民事立法所证明的事实。与对民法其他问题的研究相比，学者在担保物权方面所下的功夫，其比重还是很轻的，至少与该课题在现实及理论体系中所处地位不对称；而这些有限的研究就其质量而言，或仍停留于基本概念的探讨、或在一些重要问题上存有严重分歧（比如关于物权行为理论的争论、关于登记效力的莫衷一是等等）。
2、“需要什么，制定什么”，“宜粗不宜细”的立法思想，曾经长期占据我国立法指导思想的主导地位，最终导致了担保法条文的粗陋和法律规则的不周延性。担保法对担保物权的立法定位是十分模糊的，也是十分矛盾的：一方面，担保法采取了与法国民法典和苏俄民法典相同的立法模式，即不区分“人的担保”和“物的担保”，把具有担保债权实现功能的担保方式，均集中在一起加以规定，使之构成一个完整的担保制度，以便在担保问题上“实现从内容到形式的高度统一”。
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而人保和物保在性质上应该是两个截然不同的概念；但另一方面，担保法在担保物权的种类，设立，公示以及效力等方面的规定上，却又让人觉得，担保法是在力图把担保物权努力塑造成为深具物权特性的权利。 也就是说，在内容上看，担保法中的担保物权具有较为浓厚的物权性质。由此。人们又不能不将其定性为“物权”。从立法形式上看是一种债权，而从立法内容上看却又属于一种物权，这种矛盾的立法定位显然与当时学术界对担保物权的混乱定性分不开的。[2]二、担保物权理念与理念上的担保物权
在目前看来，中国民法的法典化工程是以分段组装的方式运作的，即先制定每个相对独立的部分并颁布实施，最后汇总为一个统一的“形式意义上的民法”，即通过汇编、整理、修订的方式来最终完成民法典。这种方式的选择，可能在更大程度上是现实逼迫的无奈结果；而不完全是理性思辨或论证决策的产物。正因为如此，在法典化过程中，明确各部门的总体设计，树立完整的思路，便显得尤为重要。
1、担保法被称为民法中最为活跃的部门之一，二次大战以来有了飞速的发展变化，呈现出崭新的面貌。正因为如此，在制定民法典或物权法的担保物权制度时，当然必须尽可能地顾及担保法的发展趋势，尽可能地借鉴市场经济发达国家或地区的经验。
2、站在物权法的立场审度担保制度，无疑必须顾及物权的发展趋势。物权法在现代社会出现的各类变化中，很大的一方面，就是由单纯的对物的支配，向注重物的利用转变。融资性担保已成为担保法制现代化的标志。因此，就类型而言，除了传统的保全型的抵押权、质权、留置权之外，又相继出现了诸如最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质、权利质、附条件买卖、所有权保留、信托占有、让渡担保、保险担保、设备信托等等名目，种类之多，足以令人眼花缭乱。[3]从一定意义上说，我们是在别人已经讨论“后现代”问题的时候进入现代化，我们从经典的担保物权理论中所得出的传统理论几乎全部都已被现代潮流所解构。最高额抵押的出现使担保物权的从属性出现例外；财团抵押和浮动担保打破了担保物权的特定性；即使象物权法定主义这样在大陆法系看来天经地义的东西，在美国人手里也可以弃之不顾，依契约自由去创设出各种动产担保制度。随便举个例子：分期付款买卖方式带来所有权保留的广为流行。按照一般的看法，所有权保留是债的关系，会受到债权法的保护。但实际上在所有权完全移转前，当事人的权利具有物权的特性。许多人认为，所有权保留属于移转所有权形式的物上担保，卖方设定此项担保的目的，在于保障标的物价款的全部清偿，因而，所有权保留乃属担保物权。可是，这种法无明文规定的新物权显然有违物权法定主义而无法获得其在物权法中的存在。实际上已把问题由学理、实务引到了立法。所以，目前物权法典中担保物权体系的构建，就象在一个超市选东西，我们在对担保物权做规定时也许鉴别挑选比创新要来得更重要。
3、市场经济的高速发展对担保法的影响之一，是强化担保制度作为生产信用担保手段的机能，其结果，是使得担保制度由传统的保全型转变为金融媒介型。融资性担保已成为担保法制现代化的标志。因此，担保物权制度，就其设计理念而言，应当是尽可能促进企业财产的担保化，以发展企业金融，适应经济发展对资金的极大需求。中国的担保法对这一趋势是否已达到足够的理解和把握，恐尚难作满意回答。如担保法第35
条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”此条规定对抵押物价值与被担保债权数额之关系作了限制，只允许抵押物价值大于被担保债权数额。这样的限制是否必要，实在大可商榷。我们知道，担保制度的实质目的并不要求设立担保的债权一定可以足额受偿，在债务人不积极履行债务时，以某种物权的方式使债权人得到优先清偿，并非担保制度的本质出发点。抵押权的实质内容在于取得物的交换价值，抵押权对物的支配，实际上是对物的交换价值的支配。抵押权以取得抵押物的交换价值而实现债权的受偿为目的，正是因为如此，抵押权才被称为价值权。法律关于抵押担保制度的设计，应着重于对抵押物的交换价值的支配，并兼顾抵押人与抵押权人双方利益的平衡，对抵押权的效力及物上代位性予以充分肯定，以求在不妨碍抵押物的有效利用的前提下，最大限度地发挥抵押权确保债权实现及融通资金的功能。实际上，担保法规定的其他担保形式，如保证、质押、留置权、定金等，均允许担保物价值不足以清偿担保物债权。而担保法第35条的规定，大大限制了抵押人从抵押物上可以得到的担保价值，减低了抵押物上的融资效果，不利于市场经济条件下对融资的需要。担保物权的制度设计要实现从传统的“债权保全型”担保到证券化的担保物权的转变。
4、对担保物权必须有一种立体的观察，单纯地看其实际功能或抽象地认识其价值性或变价性，都难以达到全面准确的把握。担保物权的基本法律意义在于，为债权人在其原有的债权请求权之外又增加了一项物权请求权。债权人享有双重请求权，是担保物权法律关系的基本特征。[4]但是，债权人所享有的这两个请求权具有本质的不同，除其目的、内容、效力和权利行使方式上的区别之外，在权利人实现其权利时最重要的区别在于，这两种请求权会产生两种不同的权利实现方式，而担保物权实际上是利用了物权请求权的优先权特点来保障特殊债权人的权利实现的。例如，动产质权或权利质权所担保的债权因超过诉讼时效而不受保护时，质权人的质权是否受影响，对此，担保法即缺乏规定。应当说，动产质权也好，权利质权也好，性质上均属担保物权，不同于债权，故其对时效的适用和计算应与债权相区别。担保物权是物权的一种，但它所担保的又是债权，这就决定了担保物权属于民法上的物权法，但同时又与债权的规定紧密相连。现有法律，反映担保物权从属性和优先受偿性等属性多，但是物权性，则缺乏全面的规定。在设计物权法典时，首先要注意这一点。
三、我国担保物权构建之发展
我国现行法上的担保物权所存在的问题或者欠缺，不仅为我国的担保物权制度的发展提供了契机，而且为我国物权法更好地比较、引进和借鉴发达的域外物权担保制度的成功经验提供了巨大的空间。在总结担保法实施八年来的经验，根据我国的实际，现行的物权法草案对担保法中的抵押权、质权、留置权三种担保物权作了修改和完善。同时，对典当、让与担保、浮动担保等物权担保方式进行了研究。
第一，关于抵押权
抵押权的结构和内容充分吸收了我国现行法所规定抵押担保的合理成分，并依照抵押权所固有的物权属性建立了相关的新制度，以其实现我国抵押担保制度的现代化。
1、抵押权的生效和担保物权的消灭。不动产抵押以登记生效。动产抵押以交付生效，不登记的不得对抗第三人。担保物权因所担保债权的诉讼时效届满后二年内不行使而消灭。
2、关于可以抵押的物及抵押物登记。（1）土地承包经营权；（2）农村宅基地址；（3）期房。学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位教育、医疗卫生设施能否抵押笔者认为尚还需研究。对实践中发生的登记问题有针对性的规定。
3、抵押权的放弃或者抵押权顺位的让与、变更、放弃。变更顺位的需经利害关系人同意，未经同意的，不得对抗利害关系人。放弃抵押权或者让与、变更、放弃抵押权顺位时，被担保的债权另有保证的，保证人在抵押权人丧失优先受偿利益的范围内免除保证责任，但保证人同意的除外，
4、关于最高额抵押。（1）最高额抵押债权数额的确定；（2）最高额抵押债权的转让。
第二，关于质权
1、增加了转质的规定。采用承诺转质的方式。
2、关于营业质。实践中，典当业发生了很大的变化，不必规定。
3、关于权利质权。（1）扩大权利出质的范围，依法可以转让的债权和财产权利可以出质；
（2）完善了票据、债券出质的程序。
第三，关于留置权
物权法草案对现行的留置权制度进行全面的总结和整理，不仅扩大了留置权制度的适用范围，以期留置权制度尽可能地发挥确保交易公平的法定担保功能，而且对留置权制度的各项主要制度均作出了相应的调整和补充。在完善现有制度方面，物权法草案对留置权的发生条件进行扩大，使得留置权可以作为因为合同、不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权的法定担保手段，并对因为营业行为而发生留置权的条件予以缓和；但对于留置权的行使，加以合理限制，以体现留置权制度贯彻公平原则或者理念的基本精神。在规定新制度方面，物权法草案特别规定有留置权的善意取得、留置权对抗其他担保物权的效力、留置权的紧急行使、留置权的物上代位性、留置权不受时效限制等内容。
在这个新时代，法的地位，价值和功能都已得到重新确立的情况下，如何结合社会发展和社会进步而完成法律观念和法律精神的创造性转换，这无疑依旧是当代中国在迈向现代化进程中所面临的重大课题和宏远目标。兼具物权债权双重属性，本身又能对现实的经济运行提供强大说服力的担保物权法律制度，无疑是中国民法学里一个重要而快速的增长点。因此，建立完善的担保物权制度，在民法典制订过程中显得尤为重要。
注释：
[1]中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》中，梁慧星教授所作序言。社会科学文献出版社2000年3月出版。
[2]陈祥健《关于担保物权立法定位的争议与思考》，载《东南学术》2003年第6期。
[3]陈华彬：《物权法》，法律出版社2004年4月版，第47页。
[4]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第250页。
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