“人格权的本质”问题涉及到我国民法典的起草。中国民法理论在近些年被推向一个高潮，首先是1999年《合同法》的颁布，接下来是《物权法》的起草，《物权法》起草进行一半之时，有关民法典的起草又列入了议事日程，起草工作推进得非常快，有关的学者建议稿很快出炉。全国人大法工委对民法典起草建议稿做了分工，梁彗星老师主持民法典总则、合同（债法）部分，我负责起草民事主体制度（包括自然人、法人两章）。学术建议稿提交全国人大进行讨论，于去年12月形成了一个官方的民法典草案。民法典的制定是中国法制建设非常重要的一个问题，因此不论同学们是学习何种部门法都必须牢记一句话：民法是万法之源，任何法律的起点，包括宪法的起源处都在民法。（尹田教授指出民法典的重要性，并要求同学们努力领悟其中含义，作一名合格的法律学习者。） 民法典的起草是我国民法理论学界面临的一次挑战，学者的理论水平、专业素质都将面临检验，在这一过程中，会引起很多论战。关于物权法的起草本身就是一个十分复杂的问题。而关于民法典的起草更多的涉及到体系编纂问题。我们是要制定一部民法典，而不是将各单行法规编纂在一起的民法典，民法典在中国的作用重大，民法典的制定意义深远。民法典体系的编纂实际上要解决的是一种法律的法学的思维模式的选择问题，也就是我们用什么方式去思考，用什么方法去进行司法活动。我们在学习法律专业的时候最终需要解决的根本性问题也就是我们将采用何种方法，何种思维模式研究法律问题。首先我们要学习知识（法律知识），但知识是在不断变化的，接下来我们必须学习法律知识背后的法律精神、本质，这是非常重要的。我们在思考法律问题的时候，我们用的思路是一种基本的思维技巧，这种方法体现在我们如何制定法律、适用法律中。而中国民法典的制定，是适应了近代以来各国法律“法典化”的趋势，这一选择实际上表明我们选择一种被历史证明最科学、最适用的法学思维方式，也就是形式理性思维，其典型代表是德国民法典，它采用的方法论就是我们称之为概念法学的思维方法。（尹田教授要求我们在知识获取过程中不断领悟这种法律方法问题，从而培养理性的、有意识的思维方式。） 民法典的起草主要涉及到模式选择，起草中有一些争议的问题。 争议之一，我们民法典的体系究竟向谁借鉴和学习。 从世界范围看，法典化的成文法国家有两种基本模式，一种是罗马、法国式模式，法国法继承罗马法模式，将整部法典分为两大部分，一部分人法，一部分是物法（即财产法）。人法是关于主体即自然人的法律地位问题，接下来是关于财产即以所有权为中心的财产问题，我们后来所说的合同、债权制度也就是取得所有权的方法规定在有关所有权的规定中。第二种是德国法模式，它与法国法起点不同，法国法着眼于人，首先规定人的行为能力，规定婚姻家庭等与人身份相关联的关系，然后再确定财产，而德国法重新选择了民法基点，定位为权利或者说是以权利义务为中心的法律关系。根据这一思维方式，德国民法典分为两个部分：总则，也就是关于权利义务的一般问题，也就是法律关系的一般规则，包括人的问题、民事主体、自然人，并创设了法庭制度以及法律行为，从委托合同中抽象出来单独成立的代理制度、时效制度等构成总则分则，在物权、债权严格区分的基础上把其作为财产权利的两大支柱。法国人和罗马法都未区分物权、债权，没有物权的概念，其虽有债权但不是相对于物权的债权概念，而德国将二者严格划分，作为两种权利的财产权利主要类型规定下来，接着，德国法规定与身份有关的权利也就是婚姻、家庭、亲属权和继承权。德国、法国两种体制中，哪一种更适合我们，就这一问题存在两种不同的主张：以梁彗星老师为代表的学者主张借鉴德国法模式，以徐国栋教授为代表的学者主张法国法模式。 争议之二：知识产权是否要列入民法典。 知识产权在世界各国民法典中都没有包括，主要原因在于知识产权是在现代社会才逐步发展起来的新的财产权利制度。从本质上讲，知识产权实际上首先是一种私权，是民事权利，它与民法上的关于财产权的基本分类相联系，知识产权就是一种财产所有权，只是这种财产是无形财产，与一般财产的形态不同，但是在财产权的性质上，与财产所有权毫无差别。因而知识产权完全可以准用有关物权法的法律准则。（尹田教授要求同学们完整掌握理论，不可以以偏概全）知识产权是否编入民法典，这场争论发生在知识产权法学者与民法学者之间。知识产权学者希望知识产权法能够独立出来，单独成编。这一争论在双方学者之间相持不下。 争议之三：人格权是否独立成编。 在世界上任何一个国家的民法中都无人格权的独立地位，但中国学者中以人民大学的王利明教授为代表的学者在研究侵权法、人格权法时写了一些书，主张立法中人格权应当在采用总则、分则的民法体系下，与物权、债权、身份权（亲属继承权）相并列地加以规定，独立成为一编。理由在于：人格权显然是一种民事权利的类型，从逻辑上讲，应当与其他类型的民事权利相提并论，加以独立；另一重要理由在于人格权的保护，随着近代人权保护的浪潮急剧发展，当代社会越来越重视对人格权的保护，因此应当独立成编。而以梁彗星老师为代表的学者持不同观点，理由在于：人格权和其他民事权利不同，其他民事权利都不是民事主体与生俱来的，而是通过参与民事活动而取得的。而人格权是人与身俱来的权利，其取得不需要参加任何民事法律关系；另外的不同处在于大多数的民事权利都可放弃、变更，惟独人格权这一类型的民事权利，不可以变更、转让、放弃。人格权与自然人本身的地位有关，人格权包含于人格中，有人格就有人格权，有人格权就一定有人格，因此在法律规定中就不必要将人格权单独成编，而将其放在自然人的权利中；还有一个理由就是人格权的规定较少，单独成编不利于民法典结构的优化。同时，在自然人一章中起草人格权时，我们不好从具体的人格权中抽象出法律定义，不像物权和债权，比如说什么叫“生命权”，“健康权”，并且对于人格权的侵害及其法律后果，应规定在侵权法中，人格权只应规定权利本身。双方的辩论仍在展开。 争议之四，侵权法是否要独立成编。 以王利明教授为代表的学者主张侵权法应独立成编，理由在于：侵权法的发展有加快的趋势，侵权责任问题越来越复杂，而且日益重要。侵权法自身已经构成一个完整的体系，有其自身的归责原则，且其原则也有很大的发展，除了公平责任、过错责任、无过错责任、责任推定等归责原则外，特殊侵权责任也越来越多，还有精神损害赔偿，这些共同构成一个复杂体系，内容丰富，因而侵权法地位非常重要。而我们对人的保护特别是对人格权的保护实际上最终是反映在侵权责任上，如侵权责任中的赔偿范围，赔偿方式等涉及到一切复杂的问题，介于侵权责任的重要性，因而应将侵权责任在民法典中加以独立规定。 以梁彗星老师为代表的另一些学者不赞成上述观点，理由在于：侵权责任的问题在过去的民法典里基本上规定在债权制度中。债权是一个抽象的概念，但也有具体的债权，包括：合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等。债权总则是对债的一般规定，然后是各种具体之债，之所以将侵权的后果规定为债，是因为德国式民法典的逻辑起点是法律关系，是权利义务，债权是一种权利类型，所以要集中起来加以规定。侵权行为发生后，在当事人之间产生损害赔偿的权利义务法律关系，即一方请求另一方赔偿的权利，另一方也有对受害方进行损害赔偿的义务，这种权利义务关
系显然是债权债务关系，这样观察分析后，侵权产生的当事人之间的法律关系的性质是债权债务，因而与合同产生的债权债务一并规定在债权之中，这是完全符合逻辑的。我国1986年的民法通则有许多创新，其中之一就是创设了“民事法律行为”的概念（尹田教授指出这一创设是不科学的），还有一个创新就是把民事责任单独作为一章加以规定，将侵权责任和违约责任一并加以规定，这一规定也是不科学的，其他国家也无此规定。违约责任应是违反合同的责任，因此违约责任应当规定在合同制度当中，这符合逻辑，即合同的成立、合同的履行、合同的违约责任应是一个过程，而不应将违反合同的责任规定到民事责任中去，因而这种规定方式不可取。当然，这也是在立法上第一次将民事责任作为一种独立的制度规定在一编当中，就将违反法律义务的制裁后果强调出来了。民事责任容易与义务相混淆，如当事人签定合同后应承担相应的民事责任，这里的民事责任实际上是义务，而责任不是义务，责任是违背义务的后果。之所以往往分不清责任和义务，是因为人们往往将法律定位为一种制裁的工具，而非一种保护手段。民法和其他法律不同之处在于其权利本位，其首要的任务是保护权利，确认权利，而不是限制人们的行为，限制大家的自由，设定各种负担、义务，更不是制裁人们的行为，那些民事责任是违反义务的后果，是一种派生的结果，不是我们的出发点，只是我们更愿意去强调责任，将责任独立，因而将作为民事责任的侵权责任独立成编。这似乎是合理的，但任何一部法律都应当有它的逻辑结构，（就像一个人说话应遵守语法，否则就会是一个错乱的表达），现在我们的法典起草的基础是权利，民法通则，总则是关于权利的一般规定，分则是关于各种具体类型的权利的个别的、特别的规定。我们以权利类型作为分则构成的基础，那么物权、债权、知识产权、亲属权、继承权都是各种权利类型，不能把民事责任加以规定，则债权制度就会被割裂，这就产生了严重的逻辑上的冲突问题。首先，债权制度被分散之后，在立法上我们如何表现呢？最后的方案可能是物权、合同、侵权责任等等，这样也可以，因为合同是主要债权，但这时就会发生一个严重的问题。梁彗星老师认为应该规定债权的总则，而不应该直接规定为合同制度。因为债权是一个基础性的法律概念，如果我们不在法典上确立它，那么这个概念、权利类型就无根据、无来源，所以债权总则中就应将作为一种债权债务关系的侵权后果纳入其中，如果独立规定，则债权总则将无处规定，与此同时，这种做法也改变了立法的逻辑起点，我们的起点是权利，而这种做法的起点是责任，这就大相径庭了。这样会导致立法规范之间相互严重的冲突，于是后来我们讨论结果是如果采用独立成编的体系，有些问题根本就解决不了。例如，侵权责任主要是指损害赔偿，但如果说，凡是侵害他人权利即合同权利之外的绝对权利都成为侵权责任就会导致许多疑问。例如，假设一个人非法占有他人财产，他应当返还财产，但这是何种权利呢？其实这就是返还原物的民事义务，因此在制定侵权责任时，此种义务当然置于其中，但是一旦这么做，就会出现以下问题：第一，侵权责任的归责原则是过错责任原则，只有过错，当然也有特殊侵权中的过错推定，才能构成侵权，而承担返还原物这种民事责任，非法占有人是否需要过错呢？无过错就无需返还吗？ （尹田教授开玩笑地说：“如果一阵大风将我的茶杯刮到一个同学那里，这是不可抗力造成的，那同学是否应将茶杯还给我呢？该同学可以主张他无过错占有茶杯，且不可抗力是免责条款，所以不归还茶杯，这怎么行呢？”同学们大笑）。非法占有他人财产，不管是否有过错，只要占有无依据就当然承担返还责任。所以有一些看起来是侵权责任典型的形式，实际上并不适用侵权法的规定。侵权法的归责原则主要是适用于损害赔偿，不适用于其他的责任形式。另外，侵权的后果原则上是应适用诉讼时效的规定，但非法占有他人财产就不适用诉讼时效制度。有一个案例：“张三将房子租给李四，租期一年，张三履行了交房义务，李四也交付了一年租金，一年后，出租人要求承租人返还房子，承租人请求延期一个月去另找房子，一个月后其一定搬家，结果一个月后，出租人由于各种原因就未催承租人搬家，承租人也一直住在该房中，这种情形维持了两年，两年之后出租人要求承租人搬出房屋，承租人拒绝，于是出租人将承租人起诉至法院。两个诉讼请求：一是要求承租人补交两年的租金；二是要求承租人返还房屋。承租人抗辩：我们的租赁早已到期，约定一个月后还你房屋，而你没来，你有权利不行使，而后的两年期间中未发生中止、中断，超过两年诉讼时效期间，所以你的权利不受法律保护，我无需承担租金也不返还房屋。”（同学大笑）。这类案件，法官的正确裁决应是：“原告提出的返还房屋、交付租金的请求不予支持，其权利超过诉讼时效，不受法律保护，因此驳回原告的诉讼请求，原告败诉。”此时原告应该改变诉讼请求，租赁合同是一种债权，债权不行使即丧失权利，因此原告应作为房屋的所有人提起物权之诉，要求非法占有人李四返还房屋，保护原告房屋所有权。因此，保护所有权的返还原物的诉讼不适用诉讼时效，返还非法占有物的请求权不是债权，而是作为一种特殊的权利也就是物权请求权。也就是说，返还原物的民事责任是民事责任之一，但其不适用诉讼时效。于是将返还原物的请求权规定在物权法中，而将损害赔偿规定在侵权法中就不会发生任何混淆。这个问题有待于大家继续研究。 争议之五：人格权是否应独立成编。 这一争论持续了相当长的时间，很多人不赞成将人格权独立成编。王利明等学者认为：人格权是一种民事权利；人格权日益重要，因此应独立成编。梁慧星老师认为人格权可以放在有关自然人的规定中，且人格权的条文太少，不好独立成编。我也认为不应将人格权独立成编，因此在这一问题上，我进行了一些研究。世界各国的民法典都未直接规定人格权，《法国民法典》中无“人格权”这种表达，只是在其1382条有一个著名的规定：凡是因为过失侵害他人的权利和利益的应承担赔偿责任；《德国民法典》中，在其总则部分关于自然人规定了一种人格权，也就是姓名权，实际上是规定姓名，德国民法典只是侵权行为这一章规定了人的生命、健康、自由、妇女贞操等权利遭受不法侵害将承担侵权责任，其也未规定生命权、健康权等，只是规定侵犯了就要承担赔偿责任，因此该法只是规定对这些如生命、健康、自由等的保护，但并未从正面来规定人格权；只有《瑞士民法典》在总则中作出了一般规定：人的人格尊严受法律保护。这只是“一般人格权”，但这种表述在该法中没有出现。那么，为什么人格权如此重要我们在法律上却找不到这一术语或有关它的概念呢？更无一个国家将人格权和人身权、财产权、荣誉权等相提并论，独立成编。我认为其中一定有原因。王利明认为，传统的民法不重视对人格的保护，而现在我们应加以重视。其实，这种观点也不太科学。我们说世界上对人权保护最多、最讲人道主义的《法国民法典》也未对人格权作出正面规定，这令人费解。虽然官方的民法典草案将人格权独立成编，但我们仍应清楚认识到：人格权独立成编就意味着民事主体享有这项权利。而民事主体有两种，自然人享有人格权毫无疑问，而法人有无人格权呢？这似乎是一个无需说明的问题，法人有法律人格，因而当然有人格权。而将人格权作为一种权利类型加以规定，就需要有概括性，如果人格权只是自然人享有的一种权利，就不是一种独立的民事权利类型，因为还有一种独
立的民事法律主体——法人。所以，将自然人和法人的权利归类在一起是不科学的，自然人的人格权不同于法人的人格权，其核心是自由、安全、人格尊严，而法人人格权是法律上拟制的人享有的权利与以生命形式存在的自然人享有的人格权是不同的，其只是在经济生活、民事的财产关系中间作为社会组织拥有财产交易者身份的地位。我们将公司企业当作一个人来对待目的是限制投资人的风险，鼓励投资，让股东承担有限责任。此时法人的人格权也就是名称权和名誉权，而不享有自然人享有的人格权。其实，法人的人格权严格讲与人格尊严无关，与人的生命安全无关。法人的许多权利是可以商品化，而自然人的人格权不可商品化（当然“李宁”牌是个特例）。那么法人的名称究竟是财产还是人格呢？法人的名誉也是一种商业性的，损害法人的名誉是否可以提起精神损害赔偿呢？总而言之，法人的名誉完全是财产，损害法人的名誉实际上是损害法人的经济损失。人格权与财产权的最大区别即，财产权受到损害只能是原则上受到财产损失，而对人格权的损害一定会造成精神损害。因此，判断一项权利是不是人格权可以从是否造成精神损害为标准。主张将人格权独立出来的学者认为，法人享有人格权，法人权利受损法人也会有精神损害，其实，法人不可能享有真正的精神损害赔偿。总之，我认为法人的人格权与自然人的人格权不应规定在一起，二者是完全不同的概念。典型的人格权首先是生命权，不是法律赋予的，我就在思考，人格权是不是一种民事权利，我们不能因为人格权是民法调整人格关系的法律表现，就认为人格权就是一种民事权利，所以我们不妨挑战一下人格权是一种民事权利这样一种结论，这个结论是从什么地方来的呢？我们不妨去考察一下，不能人云亦云。大家说的都是对的？不见得。于是我开始了研究工作，现在我向大家汇报一下我的研究结论（笑声、掌声）。 首先，人格权肯定与人格有关系，二者是分不开的，就看如何解释它，是关于人格的权利法吗？那么我们首先弄清楚人格是什么，“人格”究竟是一个民法上的的概念还是一个宪法上的概念？那么现在查资料。我们大家都知道，“人格”一词是从罗马法来的。我们先把源头找到，它来源于罗马法，这是定论，没问题。调查结果表明，“人格”这个概念在罗马法上是一个公法上的概念。古代罗马是这样一个社会，有贵族、自由民、奴隶，自由民中间还有家父家主，是一个很复杂的社会。总而言之，罗马这样一个社会，这样一个政治共同体，在之中你要有一个地位的话，你要成为这个共同体的成员的话，要求你同时具备三个身份：①是自由人②是家父③是罗马的市民。三种身份都具备的话，你就是一个有地位的人，一个具有人格的人，这样一个被法律的确认享有权利承担义务的人，这样的地位在罗马法上被称为人格，显然，这样的“人格”不仅是确认了罗马市民的民事主体资格，更重要的是被作为阶层、阶级划分的标准、工具，就是用来组织这个社会的一个工具，结论就是，罗马法上的“人格”是一个公法上的概念，而不纯粹是民事主体的法律地位的问题。 接下来看《法国民法典》的规定，《法国民法典》是近代民法的开端，它根本就没有关于“人格权”的直接表达。后来我们理论上谈到法国民法第一次确立平等人格，是因为法国民法典有一条规定即第8条规定“一切法国人都享有民事权利”后来人就将其解释为平等人格，但是最新资料表明，这条规定一方面确定法国人的平等的民事资格，更重要的是，用这个规定排除法国人之外的人适用法国民法典的可能性，排除法属殖民地的奴隶适用民法典，所以，这条规定有确认法国人国籍这样一些作用，至少在它颁布时期，这样一个确定平等地位的”人格“，还是具有社会身份认定的作用，党政军是要确认人与人的不同，那么，它仍然也具有宪法性的意义。 再看《德国民法典》，该法典仍没有关于自然人人格平等这样直接或者间接的表达，不仅如此，《德国民法典》还用了一个非常技术化的概念“权利能力”去代替了“人格”这样一种表达。此后日本，我国台湾民法典都纷纷确立了权利能力制度，以后的法典更没有人格这个用语，都是“权利能力”这就产生了一个问题：“权利能力”和“人格”是否一回事？如果是，德国人为什么要用“权利能力”的概念替代“人格”？有没有这个必要？没有一个人可以回答。 总而言之，这里就存在一些疑问。通过深入分析，就可以找出这样一个结论：不管是古代罗马法上，还是在近代以来的各国民法上，人格作为一个历史范畴，表现的是人的一般法律尊严，用现代观念来讲，应当称为人的宪法上的法律地位，罗马法上，它直接用于不平等的阶级之间的划分，在近代以来，由于人人平等的资本主义社会的建立，以人格来区分各阶级的功能已经没有了。但我们看到，在法国民法典上确立的人的地位是由1789年《人权宣言》而来，法国民法典是对人权宣言的重复，而后者就是一个宪法，规定人生来自由而平等。自由、财产、安全和压迫的反抗是人的自然的不可动摇的权利，法国民法典第8条是对宪法规定在私法领域的重申，宪法上是平等人格，民法上当然是平等人格。以后的《德国民法典》创立了权利能力这个概念，而“权利能力”讲的是一种民事主体资格，但“权利能力”所要表达的内容与“人格”所要表达的内容是不完全一样的。“人格”概念从来源和发展看，它实际确立的是一个人的基本的社会生存地位，不仅包括在民事领域，还包括在政治领域。在公法上，也需要以“人格”作为基础，否则，有很多权利保护是没有根据的，民法还有其他法律凭什么去保护又怎样去保护人？都是基于人在法律上的基本地位，这个地位就是人格，因此我们可以这样解释，法律上的我们讲的人格首先是一个公法上的、宪法上的概念。这是我要讲的第一个结论，因此根据这个结论，你要把人格权理解成“人之成其为人”的权利，这显然指的是一般法律地位，而不仅仅是民事主体资格或者权利能力。对于“权利能力”分析的结果表明，不过是德国民法为了解决逻辑概念上的需要。因为它通过法律关系体现，而法律关系肯定是第一个要素是主体一人，主体享受权利承担义务肯定要有一个资格。这个资格是什么呢？他们就用“权利能力”去概括它。如果把它当成是民事法律地位的话，它也可以是一种人格，但仅仅是一种民法上的人格、私法上的资格，与“人格权”所讲的“人格”不能等同。 第二个我想解决的问题是，人格权究竟是一种民法上的权利还是一种宪法上的权利？前面讲“人格”是宪法概念，接下来论证“人格权”是不是一种民事权利。如果说它不是一种民事权利，为什么我们都把它当作了民事权利来对待？那么现在对“人格权”又如何看待，在这里我试图论证人格权的基本性质是不是民事权利。首先我们看人格权是什么时候产生的。“人格权”作为一种法律术语，产生于19世纪，最早产生于德国。法国民法不规定人格权的原因在于，立法者根本没有把人格权看成是民事权利，甚至没有看成是一种法律权利，而看成是一种自然权利、天赋人权。人格权其实是人权的另一种表达，是上天赋予不是法律赋予。因为法律是人制定的，人制定法律给大家人权，如果你一不小心没有给大家人权，大家就没有人权，那怎么行呢？（笑）这样的人权不是法律赋予的，而是上天之自然客观就存在的权利。他们把人格权看得非常崇高，怎么能用民法概括呢？民法不过是保护这种权利。《德国民法典》为什么也没有规定人格权呢？与法国不同，德国人采用权利法定，一切权利都来源于法律的规定，他们创设人格权的概念，但并未从正面直接规定人格权包括各种具
体人格权的类型，只是倒过来在损害赔偿中间规定了对这些权利的保护，它只是保护性的规定原因在于德国人作了回避。不作赋权性规定而作保护性规定的关键在于他们认为人格权应由基本法也就是宪法赋予，民法可以去分解这种权利，但不能创设这些权利，这样实际体现了立法者对人格权地位的更为重视。后来有人攻击传统民法典“重物轻人”根本没有任何理由。 以上是关于人格权宪法性权利的一般论证，同时我还找到了一个非常重要的证据，那就是人格权的现代发展。人格权的保护在现代社会越来越重要，甚至超过了对财产权的保护，主要两个标志是：①人格权保护在私法领域中的拓宽，民法上越来越多的人格权保护，甚至涉及到了医学上的遗传基因的内容；②更重要的是一般人格权的创设。一般人格权实际上是由德国司法实务界创造的一项制度，原来《德国民法典》规定人的生命、健康等要受到保护。二战后，他们遇到了很多案件，法官不知如何判决。如一个名演员的肖像被用于一种壮阳药的广告中，未经过其同意，他要求追究侵权责任，而德国民法本身关于这种类型的案件并无依据。法官认为，此种涉及人格尊严应当得到保护，但民法上并没有规定。法官发现他们的宪法也就是《波恩宪法》有一条非常重要的规定：人类尊严不得侵犯，尊重并保护人类尊严系所有国家权力机关的义务，任何人均有自由发展其人格的权利。既然宪法有规定，那么就可以直接引用宪法判决这个案件，由此创设出“一般人格权”概念，并在司法中明确阐述这是由宪法保护的基本权利。这个时候人格权的宪法性质凸现，一般人格权应是各种人格权的抽象归纳，是一种双位阶的概念。当一般人格权是宪法权利时，其他的具体人格权，你还能说它们是一种民事权利吗？所以，人格权发展的事实也表明了人格权的宪法性质。 第三，我对观念上一直认为人格权是民事权利的问题作一个分析。在创设这样一个权利之后，其实有一些人在攻击它，认为如果把民事主体的人格作为权利客体，对人的自由地位保护并不是很有利，否认人格权的学说存在过，但后来没有成为主流，以后我们就将人的生命、健康、自由作为一种权利来进行论证，特别是在我们国家，一些学者将人格权写成民事权利，而且用民事权利去套，说它是绝对权、支配权。这是很奇怪的，当然我们可以说对自己的生命有支配的权利，比如说去参加探险活动，死了算了。（笑声）这些都是非常勉强的。将人格权私权化，我分析有四条原因，第一，首先源于一种狭隘的法律实证观念，所谓法律实证主义观念，作为一种分析方法可以，但有其狭隘的地方，体现在这种观念认为：作为根本法的宪法，只是能够成为民法还有其他部门法立法的基础和原则规定。宪法规定的公民的基本权利仅仅是一种原则性的宣称。宪法不是行为规范，也不是裁判规范，法官不可以直接引用宪法裁判民事案件，宪法上规定这种那种的权利只有通过民法等法律转化为民事权利，权利才能产生并且得到保护，也就是说生命、健康、肖像等权利是由民法保护的，既然民法保护了这些权利，当然就是民事权利。第二个原因是人格这个要素具有可分解性。人格之下包括生命、健康、名誉、荣誉，可以分开的。这种情况下，人格权作为一个整体意义上的概念，保护的是整体意义上的人格。但是，由于人格的要素可以分解，一分解就出现了问题，其中分开出来的具体的人格，有些是完全发生在或主要是发生在或可以发生在民事活动领域，比如说生命权、肖像权、隐私权，这样一些由民法典规定的人格要素即特别的人格权，当然就很容易被认为是民法上的权利。第三，宪法的规定具有概括，所以就会产生民法创设某些具体人格权的必要性，宪法概括地保护人的安全、自由、平等等等，民法具体规定隐私权、肖像权等，宪法没有规定这些权利，就很容易将其当成民事权利来对待。第四，人格在后来的民法理论中被私法化，德国民法典创设了“民事权利能力”这个概念，在后来的民法理论中，被认为是人格，从而使其私法化。 这里，可以对以上观点作一些批判，比如说宪法对人的基本权利的规定实际上可以分为两种：宣示性规定，这种规定不产生实际权利，只是一种可能性，比如宪法规定每一个人对其合法财产都享有所有权。这样并未针对某一具体的人产生作用，是一种宣示性规定；宪法的另一种规定即授权性规定，直接授权，关于人格权的规定宪法一旦作出，人格权就产生了。因此，完全把宪法作为非裁判性质的法律来对待，是一种狭隘的法律实证主义观点，已经开始受到一些批判，一些问题已经开始被讨论，有一个被讨论的案件是有一个考生上大学的机会被冒名顶替，提起诉讼，告什么？你说告侵犯姓名权，是可以的，但侵犯姓名权的后果太轻微了；同时在于侵权者剥夺了其上大学的机会，这是一个重大的权利，是什么权利呢？最后以受教育权被侵犯提起诉讼，受教育权并非民事权利而是宪法权利，它被侵犯是否可以要求承担民事责任？我们又根据什么来作出这种判决？此案被上报至最高法院，最高院当时的民二庭庭长黄松友，我们的校友，现在是副院长，他当时作了一个重要的决定：直接引用宪法作判决，由此引发了一场大讨论，叫做宪法的司法化。有很多人反对，其实这种事情德国人早就做了。实际上宪法关于人的基本权利的规定就是关于人的权利的规定，这种人格权包括的范围非常广泛，比如关于对人的自由权的规定，这是不是人格权呢？是。人之所以成其为人就是因为有了这些自由。宪法的人格权可以分为三种情况：①有些人格权侵害的结果既可以产生公法上的后果，又可以产生私法上的后果，如生命权。②还有一些人格权一般只能产生私法上的后果，如通讯自由、住宅自由，这在民法上是隐私权，侵犯它往往产生的是损害赔偿的后果。③再有一些人格权通常只能产生公法上的后果，如新闻自由、罢工自由、言论自由，这样一些人格权在民法上就不会表现出来，所以我们如果狭隘地认为只有产生民法上的后果的才是人格权，其他则不是，就会产生问题。如受教育权本来应完全是在公法领域被侵犯的人格权，通常是由国家、政府侵犯，但也会有个人侵犯它的现象，如上面讲的案件。但我们如何去保护？民法没有规定只有宪法规定。在部门法没有规定之前直接引用宪法裁判，这对人权保护来讲实际上是一个巨大的进步。宪法为什么不可以在一定条件下用来直接裁判？把人格权定位于宪法权利，这对于我国的人权保护显然是具有非常重要的意义。前面讲的德国的案件法官据宪法直接作出的判决还引发了一场宪法诉讼：告法院违宪。但德国宪法法院支持了该判决。在这种情况下，我们分析人格权的本质，对从前被认为是公理性的东西重新作一个检查，很多证据都表明，人格权不是一个民事权利。 按照我这个理论，民法教科书都要改（笑声），因为民法调整的对象就要改了，不是平等主体之间的财产关系和人身关系，而是财产关系和身份关系。徐国栋教授《人身关系流变考》一文的考察结论对我的研究提供了非常重要的材料。在罗马法上从来都没有人身关系的用语讲的是“人身关系”，以后“不知道是俄国的或是中国的不知名的前辈在我们不知道的时间把奥地利民法关于人的身份和人的关系的法概括为民法所调整的人身关系”。
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从来都没有“人身关系”这个用语，是个误译。接下去，人身关系又是什么呢？我们望文生义地认为，“人”指的是人格，“身”指的是“身份”，这更是离题万里。 所以，我们最后的结论是：如果在民法典上把人格权独立成篇，就等于是把人格权的民法性质盖棺定论，这个做法是逆历史潮流而动的（掌声），它虽然表面上强化了对人身权的保护，实际上使人格权降格减等，使它从宪法上基本权利沦落为由民法加以赋予、创设的权利，最大的弊端在于：第一，在自然人保护方面，切断了民事司法直接向宪法寻求裁判依据的途径，而这是我们正在探索的路；第二，完全否定了宪法规定的完全是公法权利的很重要的人格权获得民法保护，如宗教信仰自由权、劳动权。如果将人格权独立成篇，就框死了人格权的范围，就算规定一般人格权，它还是民事权利，解决的还是民事活动领域之中的问题，但该领域之外还有很多基本人权需要得到民法的保护。在这种情况下，我就提出这样一个应当说是全新的观点。这篇文章发表在《法学研究》最近一期，这是我写的比较好的一篇文章，在非典期间写的。写出之后，我非常高兴，因为搞理论研究的人对于真是自己想的东西是很得意的、很激动的。写出后我赶紧与梁慧星老师联系，赶紧在网上发表，因为自己好不容易想出来的东西，被别人抢先发表了怎么办？（笑声）但后来我明白不可能有别人来代替你的思想。我认为这篇文章提到了一个非常重要的问题，文笔也相当可以，希望大家有时间一读。
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