[摘 要]人事保证从性质上属于特殊保证，应与损害担保契约加以区分，区分的关键在于是否为完全独立契约。如果属于完全独立契约则为损害担保契约，如果既有独立性又不失补充性之契约，则为人事保证契约。民法典应对人事保证制度加以规范。
[关键词]人事，保证，特殊保证
人事保证，或称职务保证或身元保证，乃指于雇佣关系或职务关系中，就可归责于受雇人之事由，致生损害于雇用人时，保证人应负损害赔偿责任之一种特殊保证契约。在信用问题日益受到人们关注且危机显著的情形下，人事能否用来保证以及通过“人事保证”方式所赋予的“信用”能给人们带来多大安全尚须实践检验。
一、比较法上的人事保证制度
比较法上，人事保证制度的规范类型主要有两种，一种是在立法上明确规范人事保证，主要有日本、瑞士以及我国台湾地区。另一种是以非典型契约形式存在，绝大多数国家属于此种类型。
按日本学者见解，身元保证分为三种。第一种保证人对于债权人（雇用人）保证被用人不违反其基于契约上之义务，谓之人的身元保证。此时保证人一方面对于债权人负与被用人同一之债务及责任，他方面对于债权人独立的负有使被用人不违反其义务之债务。被用人不服约束时负有劝导的义务，拐带潜逃时负有搜索之义务。第二种为于主债务人债务不履行及依契约或法律上之规定应负担之损害赔偿债务为保证，与将来之债之保证有同一性，谓之物的身元保证。第三种为损害担保契约，苟因被用人之行为使债权人蒙受损害，保证人即负填补之义务，其损害之发生不以被用人有过失为必要，保证人无检索抗辩权。具体的究属上述三种内之何种，为当事人意思解释问题，但以属于第二种为原则[1]（P948）。
瑞士债务法第492条第三项规定了人事保证的条件和定义；第503条第2项规定了人事保证制度债权人的义务范围；第510条第1项规定了人事保证合同的消灭；第512条规定了人事保证的期间。所谓职务保证，即保证人对于债权人，就债务人之身体、行及技能，保证勘任其职务，并就其因执行职务所生之损害，负担保责任；其性质属于将来债务之保证，系保证契约之一种；保证的范围，包括因受雇人不履行契约致使债权人所受之损害，以及受雇人执行职务时因故意或过失所加于债权人之损害，还包括受雇人侵占债权人财产或过失损害他人的，保证人均应负赔偿责任。而雇佣保证，则保证人不仅保证受雇人之身体、性行及技能，勘服所约定之劳务，即受雇人因疾病等亦应负有照顾或领回医疗之义务；此类契约通常见之于订立纯粹劳务雇佣契约时，保证人还应对受雇人本身事故承担担保责任[2].
我国台湾地区民法债编修订增订人事保证制度，其定义为“称人事保证者，谓当事人约定，一方于他方之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任之契约”。
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另就人事保证之成立、人事保证之效力、人事保证之期间、人事保证之终止、人事保证之消灭、请求权之时效以及准用规定予以详细规整。二、人事保证的性质
关于人事保证的性质，学理上主要有三种学说：第一，损害担保契约说。该说认为，人事保证契约具有独立性，因为即使雇用人与受雇人之间的雇佣契约无效，当受雇人具有侵害雇用人情事之时，雇用人仍得依据该损害担保契约向担保人请求赔偿[3]（P386）。第二，特殊保证说。该说认为，人事保证与一般保证在性质上皆具有从属性，只不过人事保证尚具有继续性、情义性与专属性等特性而已[4]（P151—161）。第三，区分说。该说认为，受雇人将来损害赔偿义务之保证，即属于特殊保证。若保证人仅于受雇人不履行其对雇用人因雇佣契约之违反所生之损害赔偿请求权，由其代负赔偿之责，则为将来债务之保证，盖保证债务是以受雇人将来发生损害赔偿义务为前提。担保雇用人不因而受损害，即属于损害担保契约。若约定受雇人加损害于雇用人时，保证人负填补损害之责，则已非保证契约，而为担保契约。此时保证债务之发生，并非以主债务之存在为前提，保证人是以契约担保雇用人不因雇用受雇人致生损害，此担保之结果不应发生而发生，保证人即负有填补雇用人损害之责[1]（P947）。
三、人事保证制度与相关制度的比较
1.人事保证与一般保证
人事保证与一般保证相比较，具有如下特性：
第一，继续性。一般保证多以一次发生的现存具体债务或可得确定债务为保证对象，而人事保证则多以将来继续发生之债务或者说以基于继续性之法律关系所发生的将来债务为保证对象；
第二，情义性。一般保证，保证人多由于经济上利害关系而承担保证，而在人事保证，保证人则多以情义关系而承担保证；
第三，专属性。一般保证所保护的债务无所谓的专属性，保证债务当然得由保证人之继承人继承，而人事保证则以保证人对于被保证人之信赖关系为基础，故原则上有专属性，除有特别约定或者特别情形外，保证人责任因保证人死亡而消灭，并不移传于继承人。但在保证人死亡前所发生之债务，则应由其继承人继承之；
第四，广泛性。一般保证，其被保证之主债务通常具有明确或可得确定之范围，保证人之责任得以预先知悉及确定，而人事保证，其被保证之主债务为受雇人将来因职务上之行为致雇用人遭受损害时之赔偿责任，其范围广泛而不明确，其损害额甚至有远远超出保证人所得预料之范围，保证人之责任难以预先知悉及确定。
2.人事保证与损害担保契约
就其性质而言，损害担保契约与保证的区别在于其对于相对人所受损害或一定收益或其他结果，自己负赔偿或担保责任，而非就他人之债务负责。所担保之危险为债务不履行或应填补之收益。所担保为债务之履行时与保证颇相类似。然当事人之意思，非就他人债务之履行附从的负责，而是由债务人之债务分离，独立地负赔偿因其不履行所受之损害，则与保证有异。损害担保契约为片务无偿之契约。相对人对于担保人之危险承担，支付对价，则成立损害保险或其他类似之契约。而损害担保契约，不妨负有负担。损害担保契约为片务无偿此与赠与相同。然在后者，以增加相对人之财产为目的，而在前者则在危险之承担，即为积极或消极的损害之填补。损害赔偿契约为片务契约，惟担保承担人负有义务，而无促进所计划事业实行之权利。对于担保之承担，虽亦得约定事业之实行，然此已非纯粹之损害担保契约，而为无名契约。主要的一方面应依事业之种类，准用关于承揽或雇用之原则，他方而应准用于损害担保契约之原则[1]（P882—883）。
也有学者认为，损害担保契约为担保债务人一定事项之发生或不发生，若该事项不发生或发生时，即对于被担保人因此所生的损害负赔偿之责。若担保人是为第三人之利益而订立损害担保契约，且该第三人与被担保人亦订有契约，但担保人与被担保人之意思，并非在就该第三人债务之履行，负附从之责任，而是与该第三人之债务分离，由担保人独立地负赔偿之责。换言之，损害担保契约的性质为独立性[6].
有学者认为，保证契约必以主债务有效存在且尚未消灭为前提，而损害担保契约，则无所谓从属性之原则。此外，担保人虽系为第三人利益而订立损害担保契约，且该第三人与被担保亦订有契约，但担保人与被担保人之意思，并非在就该第三人债务之履行，负附从之责任；而系与该第三人之债务分离，由担保人独立地负赔偿之责。因此，被担保人与该第三人间之契约是否无效、被撤销、或经解除、终止等，又其无效是否因违背法律强行规定，或善良风俗所致，均与被担保人及担保人间所缔结之损害担保契约无关。担保人与被担保人之意思，系就被担保人因其与第三人之契约无效，而受损害时，由担保人负赔偿责任者，此项损害担保契约仍属有效。但若损害担保契约本身有违反强行规定或公序良俗情事者，应为无效[3]（P366—367）。
人事保证与损害担保契约，区分的关键在于是否为完全独立契约。如果属于完全独立契约则为损害担保契约，如果既有独立性又不失补充性之契约，则为人事保证契约。
3.人事保证与赔偿保证
赔偿保证尽管与人事保证在发生上具有相似性，但也存在根本的差别。因人事保证属于特殊保证，其具有独立性一面，而赔偿保证则不具有独立性。此外，人事保证人所承担的是赔偿责任，而赔偿保证义务人承担的为补充的履行责任。
四、人事保证制度的法典化
现实生活中人事保证合同的广泛存在、诚实保险又尚缺失，对人事保证予以法律规整十分必要①。除此，人事保证制度法典化理由，还包括法律规范明确化及法律统一化的意涵。至于法典化的方法，不仅在形式上对于习惯予以确认，且对于法律实质内容进行调整。因人事保证的法典化必将改变作为习惯法上人事保证制度的利益构造，最终若非法典化归于失败，即为民间习惯的势微。
注释：
①笔者认为，以法典为载体的各种价值，在法典的实践中可以真正地表达于社会生活中去，从而实现导引社会生活的作用，但其前提是该法典没有被规避，而不被规避的前提是要在社会生活现实与价值取向之间达到一种动态的平衡。
参考文献：
[1]史尚宽。债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000。
[2]蔡明收。论身份保证[J].中兴法学，1971，（2）。
[3]詹森林。民事法理与判决研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002。
[4]曾隆兴。现代非典型契约论[M].台北：台湾三民书局股份有限公司，1988。
[5]廖家宏。论债编增订之人事保证契约的性质[J].法律评论，2001，（66）。
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