一.我国司法实践中的案例——民法思维的特点
改革开放后，我国政府着手重建民事法制，采“民商合一”的立法体制。但是，“民商合一”从法典的编纂模式改为以民法取代商法。与民国时期的“民商合一”一样，不再区分商人与普通人，将民法直接适用于全体。但有所不同的是，原有商法中的许多制度，不再将其纳入民法,而完全取消。由于许多特有的商法制度在我国难觅踪影，故而现实中只能通过解释民法而适用于商事活动。但当我们大踏步地开始“民法商法化”的进程时，商法思维却因此难以冲出民法的界限。
例如，企业的职员,如店员、柜台负责人、部门负责人，甚至副经理等，是否有作为企业代理人的法定代理权?从我国现有法律制度分析，并未见直接的法律规定，但司法实践中，曾有过解决这问题的案例。大致有两种思路：
(一)依表见代理裁判
北京市第一中级人民法院审理的“北京东振威龙科技发展有限公司与北京金光桥电信电子技术公司买卖合同纠纷上诉案”*中，金光桥公司是供货方，东振威龙公司是收货方，两家公司存在长期的买卖关系。2012年2月25日至2012年3月6日期间，张雷鸣系东振威龙公司的职员，在该公司柜台工作，其间以入库单的形式签收了金光桥公司供应的11台交换机，并在入库单上加盖了印有东振威龙公司柜台号及电话的质保专用章。每张入库单的科目中均写有“4812”字样(即东振威龙公司的柜台号)。上诉人东振威龙公司认为该公司职员张雷鸣的行为系无权代理，是个人行为，不能约束公司。法院审理后认为，依据《合同法》第49条的规定，金光桥公司作为相对人有理由相信张雷鸣有权代理东振威龙公司收取货物，该代理行为有效，其行为后果应由东振威龙公司承担。
(二)依“职务行为”裁判
北京市海淀区人民法院审理的“浙江巨力石油化工有限公司与中国兵工物资集团有限公司买卖合同纠纷”一案中,巨力公司、贸强公司和兵工公司三方签订《协议书》一份。作为丙方的兵工公司认为，丙方代表处签名确系兵工公司前工作人员杨晓丽亲笔所写，但杨晓丽签署该协议并未获得兵工公司的授权，属无权代理行为，《协议书》对兵工公司不发生效力:《协议书》签订时，杨晓丽并未提供授权委托书，也没有加盖兵工公司公章，巨力公司在明知杨晓丽从未作为兵工公司代表与巨力公司签署过任何合同的情况下，巨力公司当然知悉杨晓丽并没有能够代表兵工公司对外签署合同的职权，其在《协议书》上签字对兵工公司不发生效力。针对这一问题，法院认为，杨晓丽作为兵工公司化工处副经理，其职权应当包括负责公司化工业务的经营与销售工作等，故认定杨晓丽以兵工公司名义签订《协议书》的行为属于职务行为。
二、国外有关职员商事代理权的规定
(一)代办权
1.代办权的概念
此处所谓的代办权,是指被授权经营一项商事营利事业，或者实施属于一项商事营利事业的一定种类的行为，或者实施属于一项商事营利事业的个别行为的代理权。此时，代理权扩及于由经营此种类的商事营利事业或者实施此种类的行为通常所产生的一切行为和法律行为。商法上的这一制度，其意义在于每一个第三人都可以根据通常状况来考虑代理权的范围。
2005年改正后的《日本商法典》第25条规定:“就商人的营业有关的某种类或特定事项受任的使用人，应被视为有就该事项实施裁判外一切行为的权限。”在解释上,适用商法中所规定的商业使用人，并没有被委任有关营业的全部事项,而是被委任某个种类或是特定事项，他们也是营业主人的代理人。《日本公司法》第14条也规定:“就有关事业的某种类或特定事项受任的使用人，有就该事项实施裁判外一切行为的权限。”在法律性质上,德国学者认为，有关代办权的规定属于权利外观保护的范畴。法律在这里的规定仅是对其范围的推定，并为与推定范围不符的情况提供了善意的保护。
2.代办权的范围
对于民事代理，通常是针对特定事务的处理而授予代理权,代理行为于本人有较为重大的利害关系，并多出具授权书。代理人若出示授权书于第三人，则代理权范围,主要为授权书的解释问题。对于单纯的内部授权来说，委任契约所约定之事务处理范围，通常亦决定代理权之范围。在商事活动中，负责经营种类事务的商事辅助人,如果在每次对外交易中都出具授权书则有失商业效率。但如果其权限范围只依照他与营业主人之间的委任契约划定,则不利于与之交易的第三人。商法中的代办权在范围上给予商事辅助人对外交的通常权限。
按照《德国商法典》第54条的规定，德国商法中的代办权包括三种类型:即一般代办权、种类代办权和个别行为代办—般代办权是一项范围非常广泛的权限。但现实中的情况是，由一个经理授予的次经理代理权依照商法关于经理代理权授予的规定是无效的，但是原则上可以将其解释为一般性的代办权。种类的代办权的例子，如金融组织分支机构的负责人、买人或(和)出卖负责人以及财务机构负责人等。个别的代办权一般和特定的项目有关，比如一项建筑计划的实施、大型业务的实施等。
但这三个种类代办权，都必须是在营业中，这是代办权的前提条件。在此种情况下，代理人拥有由经营此种类的商事营利事业或者实施此种类的行为通常所产生的一切行为和法律行为的代理权限。
《德国商法典》第54条的规定，其规范目的是“在于对代理权范围的合法推断”，所以“每个第三人可以依据通常状况审查此处代理权的范围并且只有在自己知悉或者应当知悉时，才承担特别限制的后果”。
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实际上，作为权利外观责任之一的代办权制度，其在德国商法中的作用并不在于代理权的授予，而是需要结合民法中的代理制度，推断代理人的代理权的范围,并为与推定范围不符的情况提供善意保护。换句话说，在德国商法中，商代办权的基础是民法中代理权的授予，而其在商事交易过程中所呈现的范围，则不是根据实际的代理权的范围的界定，而是依据“通常性”的标准进行推断。《日本商法典》中规定了商业使用人被委任从事某一种类或特定事项，而被视为拥有与该事项有关一切诉讼外的行为的权限。所涉及的商事使用人，并不是拥有对个别的营业行为的代理权，而是针对贩卖、购买、付款等营业上有关的种类以及特定的事项有关的概括的代理权。日本商法中，代办权与其基础关系紧密结合,只要委任的关系存在，其与委任事项相关对外交往的权力就存在。与德国商法中的规定类似的是，只要使用人被委任从事某项事务，虽然在委任契约中没有授权，也“有就该事项实施裁判外一切行为的权限”，即与之交易的第三人对使用人的权限可以进行推断。
(二)店员代理权
1.店员代理权的性质
《德国商法典》第56条规定:“在店铺或者公共仓库被任用的人，视为有权进行在此种店铺或者仓库通常所发生的出卖和受领。”与此类似，《日本商法典》第26条规定:“出卖物品的店铺的使用人,就该店铺物品的出卖，视为有权限者。但是相对方有恶意的，不在其限。”
有关店员的代理权的性质，学说上是存在争议的。例如，有学者认为，由于法律用语中有“视为”一词，人们可以将其看作拟制或不可推翻的推断。再如，弗卢梅认为，《德国商法典》第56条规定了真正的意定代理权。而德国学者卡纳里斯对上述两种观点都进行了反驳。首先，对于认为“不可推翻的推断”的观点，由于其即未解释系统化归类，也没有将有关条款的合理性内容进行任何解释，所以没有科学上的收获。其次，认为店员的代理权是“真正的意定代理权”的观点，也是不合适的。因为通常此类雇员本人知道他们没有代理权或者不受其限制，所以应当排除已经在内部被授予代理权。而外部被授予代理权一般也不能成立。因为第三人以及“交易”一般并不愿承认他被授予代理权，即不愿承认它被有效授予，而是认为它来自对它被授予了雇员的误解。
在批判了其他学者的观点的基础之上,卡纳里斯认为，第56条的规定是权利外观责任的构成要件，是基于一定地位的承认而产生的虚假商事代理权的构成要件，由它可以推断此类商事代理权的存在。但是这一推断是可以反驳的，营业主必须提供有力的证据证明雇员没有代理权或是超越了代理权，否则就要承担后果。在法律教义归类上，在店铺或公共仓库被任用的人，被视作具有《德国民法典》第171条所规定的通过公告而获得授权的权利外观，因而是一种权利外观责任。
在曰本的学说中，拟制说则是通说。例如，有学者认为,如果不存在这项制度，顾客将与无权限的店员进行交涉，所有的物品都要与营业主人处进行购买则实为不便，这也与营业主人的意愿相反。所以商法才规f店员有出卖物品的拟制代理权。再如，有学者认为，店铺内放置出卖的物品,一般都相信这家店福的使用人(店员)有出卖的代理权，也就拟制代理权的存在。商法中对于那些实际上没有被授予代理权，而对于交易的相对方拟制其拥有代理权，是为了保护交易的安全。
2.构成要件与范围
德国商法中店员的代理权来自于其权利外观责任，故《德国商法典》第56条要求的是“在店铺或者公共仓库被任用”。按照上述德国学者卡纳里斯的解释,“在店铺或者公共仓库被任用”在外观上形成了依照《德国民法典》第171条规定的以公告的形式授予他人代理权，所以被视为有代理权。而日本商法中店员代理权的基础是其委任合同，也就是《日本商法典》第26条规定的“出卖物品的店铺的使用人”，其重点在于受委任出卖物品的店铺的使用人。
在代理权的范围上，按照《德国商法典》第56条的规定，店员只在“出卖和受领”事项上视为有代理权。一般来说,买进物品不能适用这一规定。而如果在店铺内设立收银台等，则说明店员受领货款的权力已经被限制。与此类似，《日本商法典》也是将店员代理权限定在“就该店铺物品的出卖”。而如果是购买行为，则不存在代理权。但是学说在解释上也认为，店员代理权的范围并非限定于传统意义上的物品的出卖，服务业(如银行、证券公司、录像出租店)的窗口业务的店员都可以适用这一规定。
三、职员代理权的规范结构:推定性规范
(一)推定性规范的含义
.从法律技术的角度而言，外观法理通过推定性规范实现。推定是指一个事实存在于另一个已知的或是证明存在的事实或一组事实的基础上之上的一个法律上的推定或是假设。在一个给定的案子中,大多数推定都是要求一个确定的结果的证据规则，除非对方当事人用相反的证据驳倒。私法上的推定性规范是指，当存在某一已知事实，而另一事实的存在并不知道，但是由于两种事实同时存在的高度盖然性，推定后一事实存在的法律规范。推定性法律规范基于人们在认识上的常识，也是基于人们对权利外观的信赖。
例如，《日本商法典》第24条规定:“把营业所营业负责人一类名称附加于某使用人时,视为其有与该营业有关的一切裁判外行为的权限。但是,不适用于对方有恶意的情形。”本条规定即是经理代理权存在的推定性规范。在此规范中，雇员被商人冠以营业所营业负责人之类名称是第一个事实，而这个雇员是否被授予经理代理权并不知道。换句话说,后一事实是否存在并不知道。但是，法律推定它存在。
从上述例子中也可以看到，法律推定是可以驳回的，它也是分配证明责任的立法技术工具。例如，如果要反驳被商人冠以营业所营业负责人之类名称的使用人，有权实施与该营业相关的一切裁判外行为，则需要由营业主人证明交易相对方存在恶意。所以，法律推定反映的是一种高度盖然性的事实关系。从一个已知的事实，推定出一个未知的事实，从另一个角度说，就是法律肯定外观和真实之间的高度盖然性，进而承认权利外观的效果。
推定的基础是经验,这种经验法则对于生活和社会活动的意义，不只在于对历史的回顾，更在于其对将来的生活实践的指引和指导。商法通过运用推定性规范这一法律技术，将外观权利推定为真实权利，这不仅在商事审判中对裁判者具有认定事实的法律意义,也对作为当人的商人之间具有行为的指引意义。
(二)商法对商事代理权的推定——商法思维的特点
通过研究德国、日本商法中有关商事代理制度的相关规定,我们可以发现商法是如何通过推定性规范来建构商事代理制度的。从某种意义上说，推定性规范的大量采用，正是商法思维与民法思维的区别所在。
1.以德国、曰本商法为例的分析
(1)代理权的外观与代理权存在的推定
代理权的外观，是指商事代理人对于第三人而言展现的拥有代理权的外观。因商事代理权种类的不同，其代理权的外观也并不完全相同。
第一，经理代理权的外观。经理的代理权，其权限是法定的，即与营业有关的一切诉讼上和诉讼外的权限。所以一旦被选任为经理,就拥有法定的代理权。故而，不存在被选任为经理,却没有代理权的情况。而经理代理权的外观则是指某人被商人赋予经理的称谓，而对于第三人来说所具有的外观。在这种情况下，商法推定经理拥有经理代理权。
第二,代办权的外观。某人被委任从事某项特定的事务，或是某类事务,对于第二人来说便具有代办权的外观。而无论该人是否被真的授予代理权，则并不重要,商法推定该人拥有代办权。
第三，店员代理权的外观。某人受雇于商人的营业所，对于第三人来说，具有出卖物品或受领价金的代理权的外观。同样，该店员是否被真的被授予代理权，并不重要，商法推定该店员拥有代理权。
第四，代理商的外观。某代理商受特定商人的委托与第三人媒介交易，对于第三人来说，如果表现出他有权代理缔结契约，商法推定该媒介代理商拥有代理权。
(2)代理权范围的推定
经理代理权的范围，因其范围由法律规定，即经理有权实施与营业有关的一切诉讼上和诉讼外的行为，故对于第三人来说,有明确的代理权范围。但是，授予经理代理权的商人，有可能对其范围做一定的限制,也可能由公司章程作出限制。在这种情况下,商法推定对经理代理权为完整的权限。也就是对于善意第三人来说，经理代理权的范围没有限制。
被委任的处理特定事项或某类事项的职员以及被委托与第三人缔结交易的代理商，对于第三人来说,商法推定他们具有与从事该事项或该交易通常相伴而生的权限。
被受雇于商人营业所或店铺出卖物品或受领价金的店员，商法推定其拥有出卖物品或受领价金的代理权。
2.商事代理是从委任推定代理权
如前所述，所谓推定性规范是指从一项已知的事实或权利推定另一项未知的事实或权利的存在。在民事代理中，代理人拥有代理权，其依据是可以被确定存在的代理权,如委托人向受托人出具的授权书，或是被代理人向第三人表示将代理权授予代理人。意定民事代理的成立，不仅要有代理的基础关系存在，也要有代理权的授予这一环节的存在。商法上的代理权的存在,对于第三人来说，不依赖于真正的代理权的授予，而只需存在代理权存在的外观即可。所以说，商事代理是从委任的事实，推定代理权的存在。这是由于委任与授予代理权之间的高度盖然性。具体来说,在经理的场合,只要存在经理被选任的事实，善意第三人就可以推断经理的代理权是完整的。在职员的场合，只要存在该职员被委任从事某一类或某种类的事务,善意第三人就可以推断代办权的存在与范围。在店员的场合，只要某人受雇在店铺中，顾客就可以推断这个店员有出卖货物或收受价金的代理权。在代理商的场合，只要该代理商被委托与第三人交易，该第三人就可以推断他的代理权范围。
这一商法上特有的制度，以外观法理为依据，以保护第三人利益为目的,否认了在委托他人处理与第三人家交往的过程中不授予代理权的情形，而一律推定代理权已经被授予并且应当具有法定的或是与该事项通常相伴而生的权限。
四、对案例的评析与商事立法的思考
(一)商法缺位所导致的实践中的问题
在本文的开始，笔者以两则案例来说明,在我国欠缺商事代理制度的情况下，法院在司法实践中如何解决企业职员的代理权。然而，即便是如此，以民法的规范和民法的思维来解决商事活动中的问题，仍然存在问题。首先,表见代理可以在没有代理权、超越代理权或是代理权终止的情况下,使行为人的无权代理成为有效的代理。但两者仍然存在较大的差别:表见代理是对无权代理的事后解决，并非事前对代理权欠缺的填补。而商法上的代办权则是事先对代理权的存在与范围的推定。其次，对于“职务行为”来说，它似乎不是一个法律术语，它只是对社会生活现实的描述。而且,“职务行为”掩盖了代理和代表的差别。
(二)商事代理权所体现商事思维一以代办权为例
商法应当致力于提高商业领域的效率。从一定法律制度的观点来看，效率就是避免浪费的一切手段;就是任何降低交易成本而使法律制度更好运行的事。我国应当在商法上建立代办权制度，作为民法上代理的补充性规定，以填补企业职员对外交往的过程中代理权的欠缺。
首先，代办权可以解决代理权欠缺的问题。企业职员受企业委托与第三人交易，有可能被授予代理权,也有可能没有被授予代理权。如果没有被授予代理权，则该职员的交易无法归属于企业。那么，企业既无法从该职员的行为中取得效果,第三人也将无法通过该职员的行为与企业订立合同。虽然企业可以通过追认来取得效果，第三人也可以通过表见代理而与企业订立合同，但这些都是以无权代理为前提的。如果法律推定受委托的职员拥有与受托事项通常相伴的代理权的话，则可以解决这个问题。
其次，代办权也可以解决代理权瑕疵的问题。同样，企业职员受企业委托与第三人交易，有可能授予代理权，但并没有就所有事项都获得授权。在这种情况下，如果法律推定受委托的职员拥有完成该事项所应当具有的通常的权限的话，这个问题也可以解决。
如果不是以个体的职员的形式，而是以企业的部门的形式出现，虽然不是基于委托的关系，但也应当适用代办权的规则。例如，有学者认为，投资公司或贸易公司的业务部门适用其部门公章对外签署投资协议或贸易协议，视为公司在设立该部门时已经完成了常规性的授权。对于完成企业的特定事项而言，作为个人完成还是作为部门完成，在对外的关系上，并没有实质的区别。企业内部的部门作为一个整体，对于第三人来说，也应当具有与其所承办事项通常来说应当具有的代理权。
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