大陆法系对许多犯罪的考量，都是要结合民法的判断而进行。而刑法的谦抑性和补充性，也决定了刑法的保障法地位，使我们不能将他法能够规制的问题强行交由刑法规制。因此，如何兼顾二者便是处理此类产生于民刑交错中的问题的关键。 一、不法原因给付的概述 不法原因给付制度滥觞于罗马法，当给付人给付的内容、目的和标的不法时，则排除其返还请求权，但当该不法仅存于受领人一方时，则其可主张。大陆法律中没有严格意义上的不法原因给付，其是依照民事行为的无效来处理，这将导致两种后果——返还或者收缴。这样，给付人在某些合同无效的场合下，会被排除返还请求权，从而丧失所有权。 刑法中的不法原因给付物则指的是因为不法的原因而占有的归属于他人的财物。根据某些日本学者的观点，通常应当将其进一步区分为委托物和给付物，其相较于民法而言，范围更大。故而笔者认为，称其为“不法原因交付物”似乎更为妥当，因为“交付”只是指将标的物的占有转移给受让人的事实，并不牵扯物权终局性变动，这样就既包括终局性权利转移的“给付”，又包括非终局性暂时占有的“委托”。
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二、中日刑法学界对该问题的观点 （一）日本刑法界对该问题的观点 1.肯定说 该学说认为行为人侵占委托物的，在委托人给付基于不法原因时，得成立侵占罪。判例指出：即使该财物的给付人因不法原因给付而被排除返还请求权，但其对该财物所有权并不消灭，領受人无法取得所有权，故对于领受人，该财物依旧归属他人，得构成侵占罪。 2.否定说 该说主张，当行为人侵占委托物的，在委托人给付基于不法原因时，不成立侵占罪。日本最高裁判曾作出判示，因不法原因而作出给付的情形下，所有权归属于受领者。这使得肯定说的基础瓦解。 3.区别说 该说主张将上述问题分类为不法原因给付物与不法原因委托物，从而进行个别考量。前者不能成为侵占罪的对象，后者反之。 （二）大陆刑法界对该问题的观点 虽然大陆的法律中没有明确具体的不法原因给付制度，但该问题依然存在，侵犯委托人财产权益的事情时有发生。我国理论界的观点，与日本学者的观点基本一致，也分为上述三种观点，而且在论述中也皆未超越日本学者的框架。肯定说原本是中国大陆刑法学界的通说观点，但随着时间的发展，否定说的地位渐渐提升，已成为目前最有力的学说。 三、不法原因交付物能否构成侵占罪对象的探讨 （一）对已有各学说的评价 笔者不赞同肯定说，原因在于肯定说先是肯定了委托人有所有权，但又同时强调了委托人无返还请求权，而物权的效力应当由法律直接规定，其中物权效力便包括物上请求权，而返还请求权即是其中之一种，也即有所有权，便有物权返还请求权。如此可见肯定说前后矛盾。 否定说虽然在表面上维护了法秩序的统一，但不可避免的是，否定说没有意识到在不法原因存在于受领人一方时，民法上并不排除给付人的返还请求权，这时否定说便会造成放纵侵害法益行为的后果。有些学者提出，侵占不法原因委托物的行为不构成侵占罪并不会放纵犯罪，因为接受犯罪嫌疑人以犯罪为目的的委托的行为本就是一种共同犯罪行为，这可与委托者构成共同犯罪。这是片面的，因为在不法原因存在于受领人一方时，委托者往往不构成犯罪，受委托者也就无法成为委托者的共犯。 最后，笔者认为区分说或折衷说，其虽然区分了不法原因给付和不法原因委托，但在不法原因委托的情形下，该说和肯定说一样有矛盾之处。 （二）对不法原因交付物能否成立侵占罪对象的分析 不法原因交付物应严格划分为不法原因给付物和不法原因委托物，标准在于财物的交付人是否有以自己丧失对财物的所有权和使受领人终局地取得该财物的所有权的目的。根据上文所述，民法中的“给付”强调的是，法律上的所有权的变动，而“委托保管”则并不存在物权变动，这直接关系到该财物是否可以成为侵占罪的对象。 1.不法原因给付物不能成为侵占罪的对象 在不法原因给付财物的场合下，由于给付人是以使受领人终局地取得该财物的所有权为目的而转移所有权，从而使受领人取得该财物的所有权。因而无论该不法原因是在给付人一方或是在受领人一方，也即无论给付人是否被排除返还请求权，受领人对该财物占有并不予归还的行为不构成侵占罪，该不法原因给付物不能作为该罪的对象。 根据刑法规定，侵占罪第一款规定的侵占委托物犯罪只有在行为人不拥有该财物的所有权，而是通过委托关系获得占有的情况下，才得构成此罪。故而，在上述情况下，受领人已经获得了该财物的所有权，并非“代为保管”，这是不符合侵占罪的构成要件，是无法构成侵占罪的，既然无法构成侵占罪，那么，该财物自然也就无法成为该罪的对象。如，甲为了包养乙而给包养费，后甲索要包养费时被乙拒绝，在此情况下，甲给乙包养费的行为属于不法原因给付，且不法原因在甲，当排除甲的返还请求权。而乙获得包养费并非是代为保管，因而乙拒不返还的行为并不构成此罪，包养费自然不能成为侵占罪的对象。 同理，在给付人依然得请求返还时，虽然其依然拥有返还请求权，但不能因其具有返还请求权便排除受领人的自主占有，更重要的是，受领人占有财物并非基于委托，而是源于所有的意思。故而受领人亦不构成侵占罪，该不法原因给付物也不能成为该罪的对象。如，丙强行向丁索要财物等，虽然丁的给付行为的不法原因在于丙，但丙占有保护费并非基于和丁之间的委托关系，而是基于丁的给付，故而丙不成立侵占罪。2.不法原因委托物可有条件构成侵占罪的对象 在不法原因委托物的情形下，委托人不是以使受托人终局地取得财物为目的，因而受托人没有取得所有权。那么，受托人占有他人的财物，拒不归还的是否成立侵占罪，应当根据不法原因是否在委托人一方，即委托人是否被排除返还请求权，分别进行认定。即，在委托人被排除返还请求权时，受托人占有該财物不予归还的行为不构成侵占罪，该财物不能成为该罪的对象；在委托人拥有返还请求权，并且其行为不构成共同犯罪的前提下，可以成立侵占罪，该财物能够成为该罪的对象。 委托人被排除返还请求权，受托人不构成侵占罪，财物不能成为该罪对象。其原因在于，对于不法原因委托之财物，根据我国相关法律的规定，二者行为成立共同犯罪时，给付物即成为赃物，委托人就已经丧失了返还请求权，该财物已经不属于委托人所有，故受托人就没有侵占委托人的财物。而且，该财产受到受托人的实际控制占有在前，成为赃物而认定属于国家财产在后，受托人占有该财产不是基于自己与国家成立的委托关系，这不符合侵占罪的构成要件。因而无论如何，受托人也无法成立侵占罪，该财物不能成为该罪的对象。诸如，甲以犯罪的故意将财物委托给乙，而乙侵占并拒不返还，这时该资金属于赃款理应收缴，乙未侵占甲的财产，也不能认为乙和国家成立委托关系，故而已不构成侵占罪。 在委托人未被排除返还请求权的情形下，受托人是否构成侵占罪，先要看受托人是否与委托人委托财物目的指向的一方构成共同犯罪，如果构成共同犯罪，那么，受托人就不再成立侵占罪，如果没有构成共同犯罪，那么，受托人就可以成立侵占罪，在此情形下，委托的财物才能作为该罪的对象。如，丙被人勒索而被迫交纳财物，丙委托丁代其缴纳，然而丁占有后拒不返还，这时丁的行为得成立侵占罪。 参考文献： [1]周光权.刑法学的西方经验与中国现实[J].政法论坛：中国政法大学学报，2006，24，2：23 [2]王泽鉴.不当得利[M].北京：北京大学出版社，2009：93-111. [3][日]佐伯仁志，道垣内弘人著，于改之，张小宁译.刑法与民法的对话[M].北京：北京大学出版社，2012：47-72. [4]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：900-907. 作者简介： 孙鹏华（1991～），男，汉族，河南平顶山人，单位：广西师范大学在读硕士研究生，研究方向：民商法。
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