熊建明，南昌大学立法研究中心
引言在中国刑法学语境里，如何理解刑法典第3条依然是一个问题，尽管已经取得了最大的共识，即它与罪刑法定这一刑法基本原则密切相关。但作为一个整体的条文，与作为一个基本原则的整体，二者间到底有着怎样的关系，则论点多元。有认为只有第3条后半段才反映了罪刑法定原则，即第3条除了规定罪刑法定这一基本原则外，还有其他内容，其前半段则与罪刑法定无关。①有认为第3条全部内容都是在规定罪刑法定，只不过前半句反映的是积极罪刑法定，后半句是消极罪刑法定，因而其功能各有不同；②有同意第3条全部内容都与罪刑法定相关，但不认同积极消极之解读，而认为前后两个半句，是从正反两个方面来界定罪刑法定的，③并且认定这一解读得到了立法机关专职法律研究室解释的权威性支持。④还有认为第3条前半句完全多余，应当删除。⑤这些解读的存在，至少表明了两个问题，对罪刑法定原则的内容与功能之认识及阐述还有待进一步深化，进而提升对第3条的认知，以达到扩展罪刑法定最大共识的内容与层次这一目标。本文就是解决此两个问题的尝试。本文的结论是，在中国刑法语境中，刑法第3条就是专门用来规范性表述罪刑法定的，不论其前半段，还是其后半段，都是如此。但它既非有积极与消极分别的罪刑法定之表达，亦非正反两个方面对罪刑法定之规定，而是从刑法典作为整体与刑法条文作为部分这两个视角，对罪刑法定所作的完整规定。它反映了以条文式罪刑法定为基础的法典式罪刑法定，进而记载着支撑中国刑法根基的全部罪刑法定，不论其形式意义抑或其实质意义，都出自且只能源自本条。前者笔者在本文中称为“法典式罪刑法定”，后者则为“条文式罪刑法定”，分别简称条式罪刑法定和法典式罪刑法定，而这里的“式”即式样或类型之义。下面就是对此观点的全面证成。需要说明的是，因坚持第3条后半句才是罪刑法定之规范表述这一观点极其盛行，所以笔者将此观点作为主要的反思与批判性内容。至于其他如积极和消极集于第3条之一体，和正面与反面都含在第3条中，或既非正面亦非反面，而从两个不同侧面表述罪刑法定等观点，则在主要内容之后，或寻机插入前述主要内容阐述适当位置之处，予以辩驳。一、第3条前半句表述着条文式罪刑法定依中国立法实践习惯，一般在法律文本开首之处，会列明产生本法律文本的根据，立法者希望达到的法律目标，及理解并适用本法律文本于所涉社会生活领域时，必须遵守的基本原则，即不仅要以条文形式来表述贯穿全部法律文本，进而成为此文本所述法律的主导性或基础性原则，而且还要求在具体地理解并适用文本其他法条时，必须同时考虑到这些法律原则的规范性；它们是能够渗透到各个条款之具体意义中的。因此，在法律文本中，不论某些基本原则的地位多么崇高，或多么基础，它们是且只能是以条文形式存在于由立法者创制的法律文本中。同时，且更为重要的是，它们是以对文本其他条款的影响而施展其全部机能的。刑法典总则第一章有一个明确的标题，“刑法的任务、基本原则和适用范围”。第3条作为此章一个条文，就承担着表达上述标题内容的职能，并且正是从此条起，刑法典开始设立了刑法基本原则。因此可以认为第3条所述原则及其内容，在刑法诸项基本原则中，是位列首位的原则。罪刑法定正是这样的刑法基本原则。笔者这样解读第3条所记载原则在中国刑法体系中的首要地位，并非毫无依据。首先，从国人表述习惯上看，不论此种表述是口头还是书面的，放在表述前面的内容，一定是在表述者看来最为重要的内容，尤其在不必展开长篇宏论的场合及语境下，更是如此；当然，在口头表述中，可能会存在开场白所必要的客套与礼仪性言辞，但没有人会把它们看作是言说者讲述的主要内容，这也是一种讲述习惯。其次，将重要且关键的内容放在首位，也是人类，而不仅仅只是中国人的表述习惯。最后，也是最为重要的，开首所讲述的内容，对紧接其后展开的内容，有指导作用。这种作用不仅是指理解其后的相关内容，必须参照开头的诸项要点，而且它还规定着其后内容的拓展方向。原则性表述中含有方向性导引是原则的应有之义，正是在此种意义，人们才习惯将原则性要素称为某种内容或要素体系的基础。如果从上述常识角度来解读第3条，那么将此条之前半句理解为非属于罪刑法定内容的表述，⑥就是明显的误读。这种误读首先体现在它与常识性认知的不相符。将本条前半句理解为与罪刑法定无关，如果坚持此条是罪刑法定原则在刑法典中所占位序的话，那么此罪刑法定只能位居此条内容的后半句。这表明在张明楷教授视野里，刑法典还有比罪刑法定更为重要的基本原则，应该排在开始规定刑法原则之诸项条款中，首要原则规定所认定的内容之先。被刑法人最为看重，并且刑法实践必须首先遵守的罪刑法定原则，虽然可与该内容共处一条之内，但只能占据第3条半壁江山，并且位列其后。但是，这个位列罪刑法定之先，却又与其没有关联的内容到底是什么?刑法第1条指明了创立刑法的依据，一个是宪法，另一个是新中国成立以来同犯罪作斗争的具体经验，即中国实际情况。第2条开头就已经明文此条就是确立刑法的任务，而本章的标题就是“刑法的任务、基本原则和适用范围”。基本原则的首要原则是罪刑法定，⑦但它位于第3条后半句；刑法的任务是在第2条中完整地做了界定；那么介于其间的第3条前半句表述的内容，在意义范畴里，是否为位于刑法的任务和刑法基本原则间含义的指称，只不过原则性成分会更多一些，才将其与刑法基本原则的首位原则并列于同一条文里?因为第2条已经明文将刑法的任务列示了，但是，是什么意义连接并作为刑法任务与其基本原则的中介呢?使其既独立于刑法的任务，也虽独立于罪刑法定，却又与其共处一条的位序上?抱有这种观点的张明楷教授并未给出一个明确的答案。坚持第3条只有后半句记载罪刑法定的观点认为，第3条前半句内容显然不是旨在“限制司法机关和立法机关的入罪权、施刑权和制刑权，故与罪刑法定原则没有关联”，而是“旨在突出刑法的法益保护机能”，并且“一个条款规定两个意思的现象十分普通”。⑧第3条虽然为刑法典的一个独立条文，但就语言学视角看，还是一句话，由两个半句组成，中间用分号分隔；⑨在一个完整的语句表述里，前半句的表述与后半句的表述完全不同，至少在汉语的习惯性表达中，是极其罕见的，如果没有特别的理由予以说明，那么就是结构性错误。尽管在刑法典中，一个条款规定两个意思的现象十分普遍，但刑法条款中既有款，也有项，即使是只有一段条款，也或者用分号或句号把表述意义相对不同的前后句子分开，或者虽既不用分号，也不用句号将短句隔开，但其意义的相对独立性极其明显，并且在理解上完全不会造成任何误解。前者如第6条，它虽为一个条文，但由三款组成，而每款则均由一个完整的语句建构，但此完整的语句所表达的意思则齐整划一，并不包含另一个意思。再如，在一个完整条款中用分号隔开来，表述法益侵害的几种不同程度，从而适用不同刑罚之分配的，如第103条；其实分则中这类条款比比皆是。同样，在一个完整条文里，有不用分号分隔，但前后两句意义既相对独立，又保持一定联结，且这种独立性是以这种联结性为基础的表述。如第231条规定：单位犯第221至第230条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本节各该条的规定处罚。此条中“并”之前与之后短句的意义相对独立，但同出于一个前提，即单位犯本节各该条之罪的。还有，一个条文由两个意义完全不同或完全相反的独立句子组成的情形，如第233条、第234条第2款、第235条中“本法另有规定的，依照规定”这一句，与其前句间就用句号分隔，以表达两个完全不同的意义。但在一个完整且简短的单句里，用分号隔开的前半句与后半句分别表达两种不相同的意义，并且彼此之间没有交集等诸如此类联系的情形，实难找见。因此，张明楷教授之“一个条款规定两个意思的现象十分普通”，这一说法不能用来支持第3条之前半句不含有罪刑法定原则的理由；因为它并不等于一个句子规定两个并不相同意义的情形，哪怕这个条款仅仅只由一个句子组成，也是如此。不过，下述情形将排除在外，即此句子中虽表达两个相对独立的意义，但它们彼此存在意义上的逻辑联系，同时多数情形下通用一个共同意义的语境前提。显然，这样的情形当与第3条完全不同。第3条前半句的全文是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。张明楷教授虽不认为它在表述罪刑法定原则，但也承认它作为条文的一部分，还是内含着限制司法权的功能，只不过与后一段所限制的内容不同：⑩后半句是中国刑法语境中罪刑法定原则之表述，那么其限制就是罪刑法定意义项下对司法权的限制，前半句不是罪刑法定的表述，那么它虽然限制着司法权，但不是从罪刑法定意义视角的限制。刑法的机能有两个，一是保护法益，二是保障人权，其中保护法益是由刑法的目的和任务所决定的，而人权保障则是由罪刑法定确定的。(11)尽管目的与任务有些区别，但二者之实体内容，是可以在刑法第2条里找到的。也就是说，至少在条文的意义所指范畴里，第3条与法益保护是不挂钩的。但在张教授眼里，刑法第3条前半句则是突出刑法的法益保护机能，同时整个条文又要求司法机关对二者进行调和，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥；(12)笔者不禁起疑，第3条何以能够堪当如此大任?罪刑法定如果不为法益保护提供刑法基础，无论如何会让人质疑其基本原则的体系性和总纲性地位。至少张教授在此点上，只是端出了自己的观点，但论证理据则完全语焉不详。坚持罪刑法定原则只能出自第3条后半句的观点还认为，第3条前半句最为主要的功能是，“针对我国刑法分则的特点，防止司法人员随意出罪”。但是，这种说法到底意义何指?它与刑法典之关系又是怎样?尽管与本文主题关联性不是十分密切，但从此视角能够更好地理解并证成本文主旨。限于本文主题，笔者将司法人员限定为法官。将“司法人员”与“刑法分则”及“出罪”联结起来的法定结构，有且只能是经由刑事诉讼之法定程序。依据刑事诉讼法第6条“必须以事实为依据，以法律为准绳”，和第12条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定其有罪”之规定，法官在审案中，必须依据法律，并将法规范运用至使其与所认定的案件事实相结合之程度，使之符合审判要求，同时必须经由其审判才能确定被告罪之有无，并与其受罚相宜。这两种刑事诉讼原则就包含了法官必须正确运用法律之强制性义务。所谓正确运用法律，正是将符合“法律明文规定为犯罪行为”这一规范的事实性行为确定为犯罪并给予处刑；而它恰恰是罪刑法定之基础性含义。这种含义首先体现在立法上，就是必须由立法机构将民意和伦理道德所认同的犯罪行为，运用明示的文字予以界定并表述，这即是在立法上，罪刑之先予“法定”。表现在司法上，就是适用已经确立的刑事实体法律规范，主要是表现为刑法典及其历次修正，对实际发生于社会结构中涉嫌犯罪，并经其他法定机构初步认定为犯罪的客观行为，经由法院终审性裁决，最终确定为实定性犯罪，即将规范层面的犯罪，和事实层面的犯罪合体为一，这是司法上的终审性罪刑之“法定”。虽然可以将这些基础性含义认定为罪刑法定的正面语义，并以此“正面”描述来认定其有“积极”一面，但无论从学术层面，还是从实践层面来看，它的意义都极小。因为用肯定性语言来描述，法官必须适用包含但不限于刑法在内之法律的职业性强制义务，几乎是所有法律对其调整主体予以规定的一般性做法。就适用刑法而言，它有两层法定要求，一是要确定罪之有无，二是要在有罪之基础上，确立刑罚种类并做到罪刑相当。确定罪之有无，不可能适用刑法第13条这样抽象的犯罪规定。因为在刑法实践中，是通过确认被告犯了什么罪，即确证罪名成立来确立其是否有罪的。通过判定被告犯了什么罪，来确立其犯罪，就需要用到且主要运用刑法分则条文。即如果需要对被告的犯罪行为给予有罪之审判性评价，那么就必须依照刑法分则的相关条款来完成，而刑法分则几乎所有的条款都不是用否定性语言来规定犯罪类型的，因此第3条之前半句不存在否定性语言所描述的消极含义。如果将罪刑法定原则的起始功能确定为“限制司法机关的入罪权和施刑权”，(13)那么只要不将“限制”理解为“指导或指引”，刑法第3条之前半句规定，还是在说如何让司法人员做到罪刑法定；即只有按照“法律明文规定为犯罪行为”的规范要求，来适用具体的法律规范；这样的规范主要是刑法分则中的条文，才能“依照法律定罪处刑”。刑法分则条款所示规范排序整齐地列在刑法典里，等待着被适用，本身就有一种基于法定位置的权威性和强力性。这种无言之法定权威和强力始终存在，既是内在，也是外在地要求法官，若有需要，必须无条件地将分则条款及其意旨适用于需要发生之情形。这种要求既是规则的规范性请求，也是保证规范得以其法律效果外显于社会生活所必须追求的。对司法人员入罪权和施刑权的“限制”，应该这样来理解，它实则为“界限”。(14)即是将司法机关的刑事司法权力限定在某一范围内，限制的最低要求是司法人员不得在此界限之外活动，否则就是滥用法律，可视为违法行为或为司法违法。但在界限内区域的专项司法活动，并非不需要法律，既是规范性的，亦是法定性的指导、指引或点拨。正如法律规定，机动车必须在机动车道内行驶，司机们不得在非机动车道上开车。但在机动车道里如何行驶，各种类型的各个车辆如何确立在其专用车道上的权利与义务，前述机动车必须在机动车道行驶的强行性命令规范，并不能提供任何有益性指导。当所有的机动车都在机动车道内行驶，尤其是共时性道路行驶时，就更加需要调整机动车在其车道如何有效安全行驶的系列且详尽之规则。这些规则的立足，也可以以机动车必须在机动车道上行驶，这一简单的初始性基础规则为根据，但其具体内容则远非它所能够概括的。第3条前半句的立意，也正在于此。它不仅用肯定性语言规定了司法人员必须依照刑法典，尤其是主要以刑法分则之条文来定罪处罚，而且还强行规定必须正确地适用这些可能用于具体个案的条文。这里的强行，是指未用“禁止”字样的强力命令，表示第3条前半句是立法机关给司法机关设置的既是最低的——必须依照刑事法律来处理罪与刑的所有问题，也是最高的——必须正确地选择法律条款并妥当地适用于个案——的法定义务。这种最低法定义务表明了对司法机关刑事司法权力限制的设规，这种最高法定义务则体现了刑事法律对刑事司法权力的指导或指引，但也意味着在某种程度上的放权，亦即自由裁量。第3条前半句的全部义务就包含着但不限于这两类义务。因为它还有对立法者的立法要求，即做到用于规定什么是犯罪行为的语句言词必须明示确定，符合通常的语言规则和刑法学理。更为具体地讲，刑法第3条前半句中“……定罪处刑”之“定罪”，尽管在实际完成的过程中，会用到刑法总则的一些条文，甚至还有可能会涉及非刑法之法律条款，但以分则某个条款为首要，则是确凿无疑的。总则与其他法律规范的适用必须以分则某个条款的具体适用为前提，几乎是定罪唯一正确之路径。即使需要顾及到此“定罪”之“定”中的立法性活动，前述定罪与分则必须密切相关的论断，也不会有何偏差。因为刑事立法首立都会涉及分则条文的设立或存废，“罪名法定”，或至少罪名所指称的规范性实体内容必须专由法律决定，是罪刑法定原则之必备含义。不仅“定罪”是如此，“处刑”亦复如此。“处刑”的本义是给予刑罚处置，即让有罪者承受法定的刑种(含刑种之组合)及其数量。分则中确定罪名的条文，同时带有给予处刑的规定，并按照犯罪行为侵害法益的程度，配置了不同量度的刑罚与其对应。如果罪刑法定原则中含有罪刑均衡之理念，那么首先在立法上予以均衡设计，等量配置，就是在立法上实现了罪刑法定项下的罪刑相适应；即立法上的罪刑法定，在首先满足罪名与刑罚法定的前提下，还必须得满足立法上罪刑均衡这一原则要素。而实现这一要求的基础就是，必须满足罪与刑的成对性，且做到刑以罪为根基，有刑必有罪，有罪即应有刑。(15)如果在立法上都不能做到罪刑相适应，那么要求经由司法达致实际上的罪刑相适应这一法效果，是极其艰难以至永远都达不到的。明了上述理念及论证进路后，笔者回过头来对张明楷教授之刑法第3条前半句是“针对我国刑法分则的特点，防止司法人员随意出罪”，这一观点予以解读。因已有“法律明文规定为犯罪行为”这一类定罪处刑之刑法规范，如各个刑法分则条款即是这样的规范，那么至少在立法层面，已经对解决哪些问题或情形不再被规定为犯罪行为，哪些行为必须被依法规定为犯罪行为设定了基础性前提。因此，罪刑法定原则在立法上就全部表现为入罪，而不是出罪。在司法层面，则稍微有些复杂，需要分类论述。如果立法上规定的是“告诉才处理”的刑法规范，那么法官就必须严格按照此规范意旨，来确定原告所诉罪之有无。不可将应该入罪的判定为不是犯罪，反过来也不能将不是犯罪的行为纳入到犯罪规范，以定其罪；更不能将非告诉才处理的犯罪类型当作是告诉才处理来审理。面对告诉才处理类型的犯罪规范，“司法人员随意出罪”之“随意”需要防止的情形主要是，法官随他们自己的意愿，而不理会法律意旨和当事人的意志。如果立法上规定的犯罪，是经由公诉程序而到司法人员面前，那么在其进入案件之前，行为人已经按照相关的刑法规范和刑事诉讼法程序，被认定为犯罪嫌疑人和被告人，其行为亦已被定性为涉嫌犯罪，并被起诉定罪。司法人员依照法律，应该承担两个重要义务，一是审查前述公权力机关在处理与行为人密切相关的犯罪事项中，所做工作是否合法，相应的材料与证据是否与事实和法律匹配；二是经审理，亦认定被告人有罪时，就需要独断地确定应该给予此将被认定为犯罪分子的被告人什么样的刑罚处罚，即确立刑种和刑罚数量。此时，司法人员的“随意出罪”之“随意”需要防止的情形，就主要转换为不要随公安机关和检察院的意思，而将不该入罪的入了罪；假如有必要说不，就需要独立地面对其入罪侦查、定罪起诉业已成定局之后，依照法律来说不，即随己之意——当然是立基于法律——而否决公安和检察院的决定。(16)这两种情形表明，“防止司法人员随意出罪”的说法是极其片面的。第3条前半句同样也有禁止司法人员随意入罪的机能，同时也是司法人员否决公安机构和检察院入罪作业及成果的法律后盾。但可以肯定的是，刑法分则条款是定罪处刑的主要依据，或核心法规范。正是在这样的语境下，笔者同意张教授第3条前半句与刑法分则，主要表现为其诸条款密切相关的有关主张。因此，刑法第3条前半句之“……依照法律定罪处刑”，这一表述可以合理且逻辑地分解为“依照法律来定罪”、“依照法律予以处刑”、“依照法律确保定罪与处刑均衡相称”。而实现罪刑均衡最起码的法定要求，当且仅当就是按照刑法分则同一条款来处置某个犯罪行为(这里指刑法的标准情形，是指单数行为由单数犯罪主体实施并完成)，但这种特别的强调，并不排除需要大量且多次地用到刑法总则中的条文及意旨。如果上述对刑法第3条前半句的理解进路，既经得起逻辑的拷问，也能够经受刑法学理的验证，同时还与汉语一般性用词和用句规则相符，那么笔者对此半句与罪刑法定原则之相关性结论是：它是罪刑法定原则在刑法条款上的微观表述，尤其是以刑法分则条款为主要立法对象，既非以积极与消极视角对罪刑法定的表达，亦非正面与反面对罪刑法定的阐述；是从刑法条款之微型角度，从立法层面建构罪刑法定，在司法实践中实现罪刑法定，并树立起其包含但不只表现在司法中凛然不可违反的刑法权威。正是在这样的意义上，笔者才将其界定为条文式罪刑法定。刑法第3条前半句与积极和消极这一范畴无关。理由可从此半句之汉语表述结构与逻辑来给出。由于此半句的主语很难确定，只好在意义层面的阐释来展示，“法律明文规定为犯罪行为的”这一表述可拆为“法律明文规定为犯罪行为”，“法律明文规定为犯罪行为的”，“在法律已经明文规定了犯罪行为及其处罚规范的前提下”等这样三类语境。第一类语境针对立法者而言，必须有明文规定为犯罪行为，并兼有对相应的犯罪行为处刑的法律出台。因此运用语言来抽象地规定犯罪行为是行不通的，必须进入到规范与逻辑层面的犯罪类型化，这是立法者的宪法性强制义务。《中华人民共和国宪法》第28条规定：国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。这表明国家有经由其权威性统辖全国政权的立法机构，来制定刑法的宪法任务。同时制定的刑法还必须包含但不满足于本条规定涉及犯罪之诸多事项。即必须立法制定多种类型化的犯罪规范，以针对实际发生于社会生活各个层面犯罪行为的刑法典。体现的是明文规定及规定的明文，既有文字表示，且方案之文字表述亦极为明白。罪刑法定原则中“明确性要求”就可立基于此语境解读。第二类语境则是指立法机关业已完成了涉及犯罪及处罚的法律之制备。“法律明文规定为犯罪行为的”，是包含有已明文规定……为犯罪行为的法律之存在性表达；这其中的省略号是指犯罪类型化的法定构成，即被立法规定为犯罪的对象性语境省略；与“某某是被明文规定在法律中，且被确定为犯罪行为”在表达上是同等义项。罪刑法定原则中，“禁止溯及既往”之含义，就可以从此语境中的时间序列里推断出来。以这一语境为起点，进入司法层面，就使这样的法律成为供司法裁判而用的刑法规范；进入其他社会生活的各个领域，就是刑法预测性功能发生作用的标尺。至此，刑法即可作为国民和社会组织的行为规范，达到确保社会秩序建构并得以设置保护机能的境界。第三类语境中，上述成型的法律进入司法裁判世界，成为刑事司法工作的指南，为紧跟其后的“依照法律定罪处刑”输送法律的依照；并结合此“依照法律定罪处刑”，形成了一个完整的从立法到司法，从规范的应然到使事实满足规范的实然转换。但它都是正面展开其意义，即用陈述性肯定言词来满足罪刑法定要求的。罪刑法定以基本原则的方式，为司法机构及其工作人员配置了遵守并严格依照法律来定罪处罚的法定义务。但是，无论哪种语境，都不存在可供积极或消极区分的理念及制度基础，既不含有消极的丝毫因子，亦无积极的要素在内。至于在整个条款里，前半句作为整体是从积极层面来表述，而后半句是从消极层面来规定这样的理解是否正确，笔者认为，刑法第3条前半句亦不包括什么正面与反面之意义。它只有一面，就是定罪处刑必须依照明文的法律规范。因为这样的法律已经建构了什么是犯罪行为并给予相应处罚的罪刑规范。就前半句而言，如果仅仅立足于司法裁判这一视角，那么在法律已经有“明文规定为犯罪行为”的规范性前提下，司法人员只有两种选项，一是严格按照此规范定罪处刑，二是不按照(包括完全不按照、部分不按照、有时不按照等所有不按照情形)此法律定罪处刑；此即所谓的正面与反面。显然，第二种选项已经违反了此半句的立法旨意，构成司法违法。遵从法律而不是撇开法律，是法官司法的第一法定义务，而且还是其最高职业伦理。(17)面对这样的法律义务与职业伦理要求，法官没有别的选择。因此也能证明此前半句绝无从反面规定之意蕴。至于在整个条款里，前半句作为整体是从正面来表述，而后半句是从反面来规定这样的理解是否正确，笔者将在下文予以阐述。总之，刑法第3条前半句是从刑法条文之视角，来规定罪刑法定原则的；是在刑法典的范畴内来表述罪刑法定的，是罪刑法定原则的微观意境。刑法分则中几乎每个条文都是罪刑法定之表达，只是其中的罪与刑，都是具体的罪(名)和相对确定的法定刑(罚及其数量)。(18)正是在这样的意义层面，笔者才将此半句之立法旨意称为条文式罪刑法定。在只有一句话组成的同一个条款里，前半句所言的是一种意义，后半句则述的是另一种含义，这样的理解，不仅在汉语通常的理解维度是匪夷所思的，而且从刑法学理上也难以接受。不论如何看待刑法第3条与罪刑法定原则的相关性，中国刑法学界一致公认，此后半句是中国刑法语境中罪刑法定的表述。这一点笔者也表示认同。问题是此后半句所记载的罪刑法定原则，是从哪个视角来规定的，如何认知此文字表述与罪刑法定的实质性联系。下文就集中于此议题而展开。二、第3条后半旬规定着法典式罪刑法定刑法第3条后半句对罪刑法定的表述是，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，与德国罪刑法定之表述，“只有在某行为被实施之前，法律已经确定了其可罚性时，该行为才能受到处罚”相比，(19)其不同首先体现在语言表述样式上(当然语言种类不同是显而易见的，但此处不论及)，前者是用否定性语句来表达的，后者则是用肯定性语句给定的。尽管有学者认为，中式否定性表达与德式肯定性内含相同，(20)但笔者坚持二者之间还是有较大且明显差异的。至少从其文字表述可知，德国罪刑法定是包含了中国刑法第3条前半句之全部内容的。“法律已经确定了”“某行为”之“可罚性”的，“该行为才能受到处罚”，是德国刑法第1条规定的内含之一。这表明这样规定行为可罚性的法律，已经倾向于法律的条款，即由法律到其条款。因为一部规定行为可罚性的法律，不可能只是仅仅规定“某一行为”，或某一类行为的可罚性，而是会规定所有它认为应该予以处刑的行为之可罚性。即它不仅是行为的集合，而且是具有行为之可罚性的体系。如果任一类行为的可罚性可构成此法律之一个或几个条文，那么其他各类行为的可罚性之法律规定，同样可各占据一个或几个法律条文，所有这样的类似条文组合在一起，就是罪刑法定的法律整体性规定。如果此法律包含了德国境内全部被认定具备可罚性的行为类型，或者它虽规定了全部这些具有可罚性的行为，但此法律不止一部，那么它要么就是刑法典，要么就是非刑法典的刑事法律，两类情形归结一体，就是法典式罪刑法定。因此，德国刑法典中的罪刑法定立足于其刑法条文的罪刑法定，而后者则取决于其所规定的犯罪的法定类型。再次，“只有被其实施前的法律已经明文规定为可罚性的行为，才能受到处罚”，也是德国刑法第1条的内涵之一。“可罚性”就是罪之规定，“受到处罚”就是处刑的刑罚，表明了罪与刑间的对称和均衡关系。同时，其法定性还通过“只有”这一术语所涵摄的语言逻辑来表达。因为“只有”就是一种极富强调意味的特指。这种特指体现在所有可能和不可能描述的指称实体中，只有被“只有”所专门提及的对象才会受到“只有”之后所带短语的关注，并受其调节，含有“明示其一，则排除其他”之精确意旨。没有被明示于“只有……才能……”这一逻辑结构中的事项，显然不可能成为可罚性和处刑的对象。且未紧跟在“只有”之后，被其提及或包含的对象，也不会在“才能”之后的短语所明示之列，即被排除在其之外。而且“只有”之逻辑表述，还可通过对其中任意一类行为的强调，来达到对所有符合条件的其他各类行为的涵盖，并予以强调，以显示区分：即其以表达某任一个或一类行为的可罚性之法定性，和其受到处罚的法定性，来达到表达所有具有已经明文确定的法律所给定的可罚性之行为，都要受到处罚这一整体性理念。如果从“只有”之反面语义来表述它所含及的对象，并强调性地实指它们在“才能”之后的短语表述中所获得的效果，那么可用下述否定式全称语句来达成：凡行为被实施前法律未确定其可罚性的，都不能受到处罚。而这种从“只有”语句中未包含的意指来表达刑法典的罪刑法定，正是中国刑法第3条后半句所采取的方式。也正是在此种意义上，我国立法机关对此条的解释才确定为是“罪刑法定这一个问题的两个方面”。(21)但是，这种从反面来表述的方式，其缺陷在于，尽管它可以表达整体性罪刑法定之理念，却难以从法律的条款角度来表述罪刑法定，或者说，在逻辑上会必然地遗漏从法律条文之微观视角来表达的罪刑法定。因为真正能够反映并落实法典式整体罪刑法定原则的，有且只有立足于法律条文，尤其是刑法分则之诸项条款。刑法第3条后半句之全文是，“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，如果改写成，“凡法律没有明文规定为犯罪行为的，都不得定罪处刑”，其语境与意蕴，与正式的表述没有任何的不同。因此，正是在这样的比较性意境中，笔者才坚持，如果法律条文用否定性全称语句来表述法律规范，那么只能是立法意志和理念的整体性表达，而不可能具有基于规范的操作指引性。因为“没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，所要求的只是不去为之的法定义务，具有只要不为就不会违反之消极特性，所以才有学者认为第3条后半句是罪刑法定消极层面之规定。但是这种消极层面的特性有且只能通过积极为某种行为之过程中，才得以体现出来；即只做法律明确指令要做的事情，而在做此事之时，就会顺带地注意到不去做法律要求不做的事情；尤其如定罪处刑这类必须且必须积极而为才能完成的法定任务，更是如此。因为定罪处刑是司法机构必须要做的事情，那么在完成此项法定任务的过程中，如何做到并做好，就该既有应该怎么去做的要求，也有不应该去做某些事项的禁令。同时，对于需要规范的法律主体，以其积极主动而为方能达到法律意旨的活动，从正面并以肯定性语言来明确表述法律主体应该做什么，而不是规定其不得做什么，才是更加规范的有效表达。但是，否定性全称语句之罪刑法定表述，并非毫无可取之处。除了和以肯定性语句表述且着眼于条款的罪刑法定表达一起，完整地涵盖罪刑法定最为本质含义之外，它还蕴含着罪刑法定之条文式指南所不能提供的其他功能。第3条前半句“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”中，“法律”之实指哪一或哪些部法律?显然，在此肯定性陈述语句里，无法判断之；因为它是在刑事实体法律之范畴内来界定其意旨的，且这里的刑事实体法律，就是指刑法典。这牵涉到定罪处刑这一法定事项的专属性，即什么样的法律方能明文规定犯罪行为，并依法予以定罪量刑。综观世界定罪处刑之通行做法，各国或法律独立的地区，都是将这一攸关基本人权内容的重大法律事体，交由专门的刑法来承担。学理上，“刑法的渊源”就是为解决此问题的知识体系。一般认为，刑法的渊源有以下几种，一是刑法典，二是单行刑法，三是附属刑法，此外还有一些只能用于同一法域区特定地区内的变通性或补充性刑事法律。中国大陆采纳的是单一制刑法渊源，即刑法典就是唯一的刑法。以前采用的单行刑法其内容全部被纳入至修改后的刑法典里，(22)不采单行刑法和附属刑法的立法方式，通过频繁颁布刑法修正案的途径对刑法典进行修订。(23)中国有效的刑事实体法律之渊源，有三种，一是刑法典，二是对其予以修正的修正案——其实应该并入刑法典内，三是一部名为“决定”之单行刑事法律。因此，在中国大陆，只有这一部法典和一个简短的刑事法律——为简洁起见，笔者将其也并入刑法典，(24)才能规定定罪处刑这一攸关国民基本权利的重大事件。除此之外，别无其他法律可以充当为定罪处刑提供法律的依据。刑法第3条后半句以否定性全称语句所要表达的正是，只有刑法典才有权力制定刑法规范，明文规定犯罪行为，并照此规范予以定罪处刑。因此后半句中的“法律”指称的正是其自身，即刑法典。支持笔者这一论断的理由，还可从刑法第12条语句获得佐证。第12条所用句子中出现了“本法”字样，并且将“本法”与中华人民共和国成立以后，本法实行以前，即当时所有能够定罪处刑的法律，与本法相互对应。当时的法律不认为是犯罪的，适用当时之法律；当时的法律认为是犯罪的，依照本法之刑事追诉时效制度应当追诉的，适用当时之法律；但是，若依本法不认为是犯罪或犯罪较轻的，则适用本法。这种旧刑事法律与新法典之衔接性安排充分表明，在新刑法典施行之后，只有它才有唯一权威认定犯罪行为，并给予定罪处刑之法律效果。第12条与罪刑法定原则有牵连关系，张明楷教授指出了这一点，笔者认同其观点，并部分接受其理由。只是需要更进一步，即在此基础上增加的理由是，它之所以与罪刑法定有关联，不仅仅在于它是刑法典溯及力之规定，(25)更重要的是，它是在树立新刑法典独一无二的法律权威，这权威的内容就是，此新刑法典是唯一能够明文规定犯罪行为并照此定罪处刑的基本法律，除此之外，别无其他的法律。另外，其他非刑事法律的法律条文里，有时会出现“构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”这样的表述，也能成为认同笔者论断的一个有力证明；但它们本身在任何意义上，都不是罪刑规范，也不构成附属刑法。(26)现行刑法典颁布后，这类表达出现在行政法、经济法、商法类法律中，其主要目的是为了解决相关法律主体的法律责任。这些法律主体的违法行为之所以有时会引出其刑事责任，原因在于，刑法典分则明文规定了相应主体的某些违法行为为犯罪行为。即追究相关法律主体的刑事责任，不是依据这些经济法、行政法和商法条文，而是且只能是依照刑法予以定罪处刑，当然可以参考它们。在第3条不长的文本表述中，三次出现了同一名词“法律”，它们的含义主要是指刑法典及其条文。第一个“法律”中，除了刑法典，尤其是刑法分则条文外，有些犯罪情形需要用到其他法律的辅助性支持，如行为首先是违反了某类经济法或行政法等法律规范，违法行为侵害法益的程度严重到需要刑法出面予以纠正或制止的地步。因此，在判断其犯罪构成的事实属性方面会涉及非刑事法律。第二个“法律”中，则有且只有刑法典，因为只有刑法典才具有定罪处刑的法律权威。第三个“法律”中，也是指且仅指刑法典，因为定罪处刑是刑法的专项功能。(27)总之，刑法第3条后半句所表达的罪刑法定，其含义有二，一是法律没有明文规定为犯罪行为的，则不予定罪，遑论处刑，因为只有有罪之认定成立之后，才能处之以刑罚。二是只有刑法典才能明文规定犯罪行为，并照此法律予以定罪处刑。假如把司法人员仅限于法官，那么第一种含义约束的主体，就主要不是司法人员，而是公安、检察院等这些负责侦查犯罪行为、事实情节及后果，并公诉犯罪等位于法院审判之前的公权力机构及其工作人员；但司法人员有纠偏于前述机构操作失误甚至错误的法定义务；将他们弄错了的，按照法律的本来意旨及文义予以回复；当然，如果没有错误，那么就需要司法人员的最终判定，但此最终判处的描述，就是第3条前半句“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”之意旨。第二种含义是专对立法机构而定的。此含义也正好与《立法法》第8条第5项相称，只不过这样的法律有且只能是刑法典。由此含义还可引申出，能够对国民定罪处刑的刑法必须成文化，这一极有助于罪刑法定原则实现的技术性要求。(28)同时此含义对罪刑法定还可以作这样的解读，只有将罪与刑在立法层面——包括其成果，即法律文本——以法律条文的形式先予确立，罪刑法定才有其法定的法律基础或规范前提；因为罪与刑先定于刑法典里，才能经由审判最终落实于被判决为犯罪分子的行为人身上，以实现其规范效果。因此，刑法第3条后半句对罪刑法定具体内容之表现，在形式之一面，法律主义、禁止类推解释、(29)禁止绝对不定期刑等是其要素；在实质之一面，明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不均衡和残虐的刑罚等是其内含。(30)但这并不意味着第3条前半句之罪刑法定不包含前述内容，前半句可能还点出了通过刑法条款的应用，就是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，是实现罪刑法定的唯一正确路径。至于如何在此路上既不迷失，亦少错误，则是正确适用定罪处刑的法律必需依赖的技术体系所保证的。将第3条前后两个半句予以比较，会发现后半句对立法者要求较多且较高，前半句对包含法院在内的公权力用法者正确适用刑法典着墨较多且较严。尽管罪刑法定原则的确立必然会要求禁止溯及既往，但笔者并没有将“禁止溯及既往”这一立法原则作为此原则内含的必备要素。就一国有效法律体系而言，刑法只是其中一部重要的法律，罪刑法定原则是刑法的首要原则，也是保障人权的基础原则，从而成为一国宪法保障人权之基本原则。但无论如何，它与民法、商法、经济法、行政法等法律没有任何关联。与罪刑法定原则相比，法不溯及既往这一原则不仅更为古老，而且即使在出现罪刑法定原则之近现代，其适用范围也极为广泛，不仅包括刑法，而且远不限于刑法，几乎所有能够适用的法律，除非法有明文，否则都不得要求其溯及既往。(31)就原则的位阶而言，法不溯及既往，相较于罪刑法定原则，是更为基本因而更为基础的法理念和法价值。因此，罪刑法定与禁止溯及既往，不是前者包含后者的关系，而是前者必须满足后者的原则性要求。只有符合此原则，罪刑法定才能是真正的罪刑法定。但碰巧符合或必须满足某种更为基本的要求，并不意味着此更为基础的东西，构成了符合项的内容要素。在法律体系里，除了罪刑法定之外，还有很多法律原则其内容要素都与法不溯及既往原则的要求相符合。但不能由此推出，法不溯及既往原则的内涵，同时也构成了其他许多法律原则的内容要素。美国法学家朗·富勒就将法不溯及既往作为法律的内在道德之一，而其反对者也赞同，只不过将其称为合法性原则之一。(32)实际上，刑法典在涉及溯及既往这一问题时，主要不是关注不溯及既往，而是规定在哪些情况下，可以有条件适用溯及既往，即规定不溯及既往原则之例外；(33)因为有时“赋予法律规则以回溯性效力不仅变得可以容忍，而且实际上还可能为促进合法性事业所必需”。(34)刑法第12条就是这样的条文。(35)如果观察当今各国刑事法律立法及实践，并通过阅读其刑法典文本，来理解各国落实罪刑法定原则的制度及技术性支持之辅助，就会发现很少有国家在其刑法典文本中规定了不定期刑、不均衡和残虐的刑罚等内容。不规定这样的刑罚等，可能是实现或衡量罪刑法定之最低限度的要求。而且基于历史视角，这些对不定期刑、不均衡和残虐刑罚的立法限制与司法禁止，正是罪刑法定出现早期所必备的内容，罪刑法定的出现并确立，就是为了禁止这些内容进入刑事法律及实践中。对上述不合法的刑期和刑罚的限制与禁止，只是其进化的起始阶段所展现出来的质素，但它还在进化之中。在此大趋势及背景下，如果还把罪刑法定原则的内容设定为包含此两种要素，那么只能说罪刑法定有层次与程度差异的体系性不仅存在，可能还未被中国刑法学人所知晓。更加怪异的是，中国刑法学语境下的罪刑法定内容的界定中，基于其不能是什么的义项有：不得类推(不得即为禁止，下同)、不得溯及既往、不得设定绝对不定期刑、不得处罚不当罚行为、不得给予不均衡和残虐的刑罚等；基于其应当是什么或可能是什么的义项有：法律主义、明确性等。(36)立法机关给出的五项罪刑法定内容中，有禁止或不得或防止的要义为四项，法不溯及既往、不得类推、防止法官滥用自由裁量权、司法解释不得超越法律等，完全从正面以陈述性表达其要义的只有一项，就是对各种犯罪及其处罚必须明确具体。(37)常识告诉我们，若要求某人做到或做好某事，如果仅仅只是给予其禁止性命令或不得做其他某事的要求，那么在绝大多数情形下，是做不好或做不到该做的事的。必须从做好或做到某事的角度，去给予行动者具体的指令或要求，而不是相反。即使不从法理角度来探讨，仅仅从对词语内涵的定义之角度来看，通行的对罪刑法定原则的内涵界定也失之古旧、粗陋且怪诞。(38)刑法的明确性，可能是罪刑法定原则既包含价值评价，也颇具技术气息的重要内含，也是其核心要素。但目前的中文学术文献中，对此研究的尚不多见。(39)这表明，如果要从价值和技术角度来探究罪刑法定，那么必须立足于第3条前半句所给出的语境。即必须基于条文式罪刑法定来研究法典式罪刑法定，从而整体地界定并理解作为刑法首要基本原则的罪刑法定。三、结语：颠倒第3条文本顺序，重新表述罪刑法定回首全文，得出结论如下：1.刑法第3条前半句，从刑法条文这一微观视角，表述着条文中的罪刑法定。作为条文式罪刑法定存在结构，它提醒适用刑法的用法主体，分则条文必须用于反映罪刑法定的定罪处刑之重大事体。它指明了通往罪刑法定的正确之道，那就是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。但是它没有提供如何走向此正道，并始终防止走偏的技术体系，因而很难让人体验到实现罪刑法定的正确方法。尽管它主要是针对包含但不限于法官在内的司法人员，施加正确运用刑法规范的法定义务，但对立法者也提出了极为严格的立法要求，必须满足法律明文规定犯罪行为之法条性——就是所谓罪刑法定项下的法律主义——和明确性，即必须通过书面语言将法律规范的全部意旨包含其中，并予以明晰确实。因此，它不是积极与消极范畴里的积极一维，也不是正面与反面模式中的正面一方，更不是与罪刑法定原则无关的内容表达。作为条式罪刑法定之记录体，第3条前半句是刑法全部罪刑法定的基础性要素。2.刑法第3条后半句，从刑法典这一宏大视角，表述并记载着刑法整体的罪刑法定。作为法典式罪刑法定存在形式，它不仅唯一地赋予了刑法典规定犯罪行为，并照此法律予以定罪处刑的合法性和独断的权威性，还以否定全称语句的形式，再次强调了前半句的含义，并且将法典式罪刑法定立基于条文式罪刑法定。但极其明显的是，其强势所在也是其弱点所显，如果单纯地以此表述来界定或理解罪刑法定，那么极易忽略掉罪刑法定的条款视角下的微观含意。因此，尽管它是在整体上表达了罪刑法定，但却不能让人领略到刑法罪刑法定的全部含义。同时，用否定式全称语句来表达，作为刑法基本原则的首位原则，难以给出罪刑法定到底是什么的意蕴与语境，尽管借此可以知道其不能或不该是什么，但这对于正确运用刑法以调整规范全部社会生活，是远远不够的。尽管它主要是针对立法者的，要求其将认定的应该归结为犯罪行为的，一律纳入到刑法典中，不得将犯罪行为之规定，有关定罪处刑的规范并至其他法律文本中，但它对运用刑法的主体也有不小的约束功能：不得自己立法；不得在刑法典之外另行确立犯罪行为，并给予定罪处刑；不得对刑法未规定的行为随意入罪，遑论处刑；对那些妄加定罪处刑的违法现象乃至犯罪行为，要依照本条前半句来予以制止或审判等等。3.尽管刑法第3条是对罪刑法定的体系性表达，但罪刑法定到底包含哪些内容，各内容间关系与顺序若何等，依然不是那么明晰。虽然通过其“禁止”或“不得”之命令性表述，能够比较清楚的知道它不能是什么，但这些不是什么的知识，对其应该有哪些内容的理解与掌握，并无多大帮助。因此需要进一步细化研究。同时，对如何达到罪刑法定所需要的技术体系和方法论，也需要经细腻的研究路径和方法论予以揭示。因为作为一个历史悠久的基本原则，罪刑法定正处在进化之中，其内容要素即使不变，其程度及衡量标尺也会随之进化，因而对其包括定性与定量在内的度量，就不宜只停留在它早期所显示的模样。在此三个结论上，笔者给出对刑法第3条的修改建议：本法没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪；本法明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。如此修改的理由是：在拥有450多个条文的刑法典里，第3条在法典中所居位置是极其靠前的；除了位置顺序居前外，其记录的内容对整个刑法条文有极强的指导和奠基作用，相对于延后的条文，可以说它有总纲地位，有极强的宏观性与典范性。但进入此条，去探究其全条语境时，就会发现基于条文的罪刑法定居然排列在先，而基于法典的罪刑法定却顺位于后，这种意蕴与此条在刑法典中体系性地位有些不协调。如果稍作上述变动，则语义与意境大有不同，一是法典式罪刑法定排列于前，条文式罪刑法定顺延于后，并牢牢地与罪刑法定的意义联结在一起，描述了罪刑法定中，包含明确性在内的实质内容。二是突出了刑法典在规定犯罪行为，并依照刑法定罪处刑方面的独有法定地位与权威，排除了其他法律在此方面予以规范的可能，(40)体现罪与刑方面的事项，由刑法典来决定之罪刑法定中的法律形式主义。注释：①张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第53页以下。②何秉松著：《刑法教科书》上卷，中国法制出版社2000年版，第63页以下。③陈兴良：“刑法的明确性问题：以(刑法)第225条第4项为例的分析”，载《中国法学》2011年第4期。④全国人大法工委刑法室编著：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第6页。⑤刘艳红：“刑法的目的与犯罪论的实质”，载《环球法律评论》2008年第1期。⑥张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第53页以下。⑦这几乎是所有有刑法典的国家和地区都要首先列在其法典里的原则。⑧张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第53页。⑨如果严格地反省性评价，就会发现用分号分隔是多余的，其表达效果与用逗号隔开并无实质区别。⑩同注①，第54页。(11)同注①，第26页。(12)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第54页。(13)同注①，法律出版社2011年版，第53页。(14)古代汉语编写组编著：《古代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1703页。(15)尽管从理论上可论证可以定罪但不必处刑这一观点的合理性，但从资源的耗费与产出角度而言，相比于只定罪不处刑，不定罪，而是按照非刑法途径处理可能更为妥当。限于篇幅，此结论的证明不在此展开。(16)在实践中，公安机关侦查，检察院提起公诉所确立的犯罪事实和罪名，很少会被法院经审查而驳斥的，尽管这其中有很多原因，但法院不与其对峙是很重要的因素。往往在无法抵抗的结局下，会有意将刑罚弄得相对轻一些，如佘祥林案，本来依法是要判处死刑的，但疑罪从轻的实践理性，只处以有期徒刑的刑罚。(17)[日]森际友康著：《司法伦理》，于晓琪等译，商务印书馆2010年版，第286页。(18)包括对分则条文的修正案。(19)此中译参见陈兴良：“刑法的明确性问题：以(刑法)第225条第4项为例的分析”，载《中国法学》2011年第4期。(20)陈兴良：“刑法明确性问题：以(刑法)第225条第4项为例的分析”，载《中国法学》2011年第4期。(21)全国人大法工委刑法室编著：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第6页。其实称全国人大法工委及法律室为立法机关，本身就是一个值得商榷的提法。本文参考引用的陈兴良教授论文，使用了这样的提法。(22)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第21页以下。但1998年12月29日颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》这一单行刑事法律依然有效。(23)陈兴良：“刑法明确性问题：以《刑法》第225条第4项为例的分析”，载《中国法学》2011年第4期。(24)笔者将其并入刑法典的理由有两条，一是即使它单独适用，也必须用到刑法典总则条文，二是它涉及的社会关系太狭窄了，以至可以忽略不计。(25)同注①，第53页。(26)同注①，第21页。(27)本文只讨论刑事实体法上的罪刑法定。在刑法语境中，常用机能来表述其他法律语境里，用功能表述的同类意蕴，其实并无此必要。机能与功能并无实质区别，且功能更显露出设计之底蕴。而机能则多指非人造物所具有的内在于肌体的生物能量。(28)张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，其序言部分。(29)但在刑法思维中，能否禁绝类比性思维，则是需要严肃探讨的学术问题。(30)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第53页以下。(31)中国宪法是否需要不溯及既往原则，是非常值得研究的问题。(32)[美]朗·富勒著：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第五章。(33)同注③，第57页。(34)同注⑤，第64页。(35)同注③，第80页以下。(36)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2011年版，第53页以下。(37)全国人大法工委刑法室编著：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第6页。(38)对此原则从正面予以研究的且较为细腻的，参张明楷著：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版。(39)陈兴良：“刑法明确性问题：以(刑法)第225条第4项为例的分析”，载《中国法学》2011年第4期。尤其文后列出的参考文献。(40)此修改后的表述，只用了一个“法律”，原因是有些犯罪行为之认定与判别，要用到的法律不只是刑法，还会有其他的法律、行政法规等，但这是仅就定罪而言，而处刑则只能是刑法(在中国现有情形下，还包括两高的司法解释)。^
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