近年来，索马里海盗日益猖獗，严重影响国际海运安全以及各国商船利益。国际社会对此予以高度重视，安理会先后通过四项决议，呼吁和授权世界各国参与亚丁湾地区的打击海盗行动。
但依据现有国际法有关海盗的规定，索马里海盗并不能完全纳入国际法调整范围，各国对海盗行为的管辖存在消极冲突，这不仅削弱了国际联合行动的力量，也影响了安理会决议的实效，使该地区的海盗袭击行为无法得到有效遏制。
一、引言
近年来，索马里海域逐渐成为海盗活动增长最快且使用武器次数最多的地区，以索马里海盗为代表的现代海盗也呈现出新的特点：高度集团化、组织化、国际化; 武器装备先进，成员训练有素;动机复杂化，与恐怖集团相联系; 犯罪形式多样化与专业化，具较强隐蔽性和欺骗性。这些新特点加大了国际联合打击的难度，对国际反海盗机制提出了新挑战。目前国际法中有关海盗罪的规定集中在1982年《联合国海洋法公约》(以下简称“公约”)的第100条至107条中，该部分规定被视为是对已有国际习惯法的编纂，因而对缔约国与非缔约国均具有拘束力。
但其中海盗行为的定义及管辖权规定无法应对现代海盗的新发展，因此并未发挥出应有作用。为维护国际海上运输安全，在索马里过渡政府的要求下，安理会以决议形式授权各国海上力量进入索领海打击海盗，并强调该决议仅适用于索马里这一特殊情势中且不构成任何国际习惯法上的先例。现阶段这种个案化的处理方式在应对海盗问题上显得力不从心，有学者指出国际社会在索马里海盗问题上采取了“绥靖态度”，这在一定程度上也反映了当前机制的无力。因此有必要对公约的海盗罪规定加以完善，以形成有效的国际反海盗机制，为国际社会采取进一步联合行动提供强有力的法律依据。
二、现行国际法框架中海盗罪的局限性
(一)海盗行为的定义过狭
《公约》第101条对海盗行为进行了定义：“私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的,对下列对象所从事的任何非法的暴力或扣留行为,或任何掠夺行为:(1)在公海上对另一船舶或飞机,或对另一船舶或飞机上的人或财物;(2)在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、飞机、人或财物。”据此定义，国际法上的海盗行为有四个要件：(1)犯罪主观方面是出于实现谋利、报复、制造恐怖等私人目的，倘若出于宗教、种族、政治等目的，则不构成海盗罪;(2)实施了非法的暴力、扣留或掠夺行为;(3)发生地为公海或任何国家管辖范围以外;(4)存在两艘船舶或两架飞机。
尽管国际社会已普遍将索马里海域的暴力行为视为当代的海盗行为，但对比该定义可知，索马里海盗的行为明显不能纳入公约所规定的海盗行为中。首先，索马里海盗的主观动因较复杂，有时超出了纯粹的私人目的，而具体到每次行动背后的真实主观意图又往往难以辨明。其次，索马里海盗活动大多发生在索马里领海内，并有向公海扩展的趋势。最后，公约以船舶或飞机的数量作为海盗行为的要件已不符合实际，这显然无法囊括所有现代海盗的犯罪方式。国际社会对索马里海盗进行管辖缺乏法律依据，而索马里政府亦无能力管辖，海盗因而处于法律制裁的真空当中。
(二)海盗罪的管辖制度缺乏力度。
《公约》第100条规定，“所有国家应尽最大可能进行合作,以制止在公海上或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方的海盗行为。” 第105条规定，“在公海上,或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方，每个国家均可扣押海盗船舶或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机，和逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物。扣押国的法院可判定应处的刑罚，并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行动，但受善意第三者的权利的限制。”
海盗罪的普遍管辖权早已得到公约确认，但从字面上看，公约仅赋予各国对海盗行为的普遍管辖权，但并不是排他的(exclusive)，而是许可性的(permissive)，即对公海上的海盗行为行使管辖权并非一种强制性义务，而可由各国对是否行权进行自由裁量。
实践中，一方面不少国家对海盗的管辖问题均表现出“谦抑”态度，鲜有国家愿意为冗长而代价不菲的诉讼程序买单，他们或在逮住海盗后“放虎归山”，或仅仅对海盗进行驱赶而不进行追击; 另一方面不少国家的国内法并未有关海盗罪的定罪量刑规定，行使普遍管辖权存在一定障碍。此外也存在选择第三国审判海盗行为的做法，美国与英国曾将在亚丁湾捕获的海盗移送给与该事件毫无关联的肯尼亚进行司法审判。 可见，由于公约并未强制规定谁拥有最终的管辖权，“普遍管辖”极易演变成“普遍不管”，抑或被有影响力的国家推托给法制并不发达的国家管辖，从而无法对海盗实施统一且强有力的制裁。
三、对现行国际法中海盗罪的完善建议
(一)扩充公约中对海盗行为的定义。
1、淡化海盗行为的主观方面，而强调以客观方面作为判定海盗行为的依据。首先，主观目的的内容及性质难以辨明。特别是那些带有完全或部分政治目的的海盗活动，有学者认为此类海盗活动应纳入国际恐怖主义犯罪的范畴，然而，一方面国际恐怖主义是否以政治因素为基本要素目前尚存争议，另一方面国际恐怖主义犯罪须针对某一特定国家，而索马里海盗攻击的对象是非特定国家的商船。 因此，主观方面在当代难以作为海盗行为的判定标准，仅因不符合“私人目的”而将索马里海盗活动排除在国际海盗行为范畴外，是有失偏颇的。其次，相较于主观目的，客观行为标准具有更强的明确性与可操作性，即在海上实施了非法暴力、扣押或掠夺的行为，而实施者通常均具有非法侵害的主观故意。
2、将“海盗行为”分为公海上的海盗行为与主权海域内的海盗行为。公约将“海盗行为”的发生地限制在公海及主权范围以外，主要基于对国家主权的尊重，以防他国借打击海盗之名行干涉一国内政之实。然如前所述，发生在主权海域内的暴力活动通常处于管辖真空中。鉴此，国际海事组织曾于1988年通过了《制止危及海上航行安全非法行为公约》，确立了“危及海上航行安全非法行为”(Unlawful Acts against Safety of Maritime Navigation)这一新概念。但实践障碍在于，“危及海上航行安全非法行为”非对国际习惯法的编纂，约束力有限，相关管辖问题也未有规定。
在联合国打击索马里海盗的各项决议中，除了使用“海盗行为” 外，还使用了“武装劫船行为”(Armed Robbery against Ships)，以囊括索马里海盗领海内犯罪行为。但决议并未该概念进行界定，目前只有2004年在日本通过的《亚洲地区反海盗及武装劫船合作协定》和2009年在吉布提通过的《关于惩治西印度洋和亚丁湾海盗和武装劫船的行为守则》这两个地区文件对此概念进行了界定。 有学者认为这是一个全新的概念，应进一步推广以形成对公约的补充，然而区域性协定面临与1988年公约相同的障碍，行为守则并不具有法律效力。
笔者认为，有必要在公约层面对主权海域内的暴力行为进行界定。首先，公约中“海盗行为”概念是对现有国际习惯法的编纂，具有普遍约束力，将主权海域的暴力行为囊括其中可以为沿海各国设置一项保障其领海内国际航运安全与畅通的国际义务，同时公约还需设置相应的防止普遍管辖权滥用的制度;其次，领海内和公海上的暴力行为除发生的区域不同外，两者行为性质并无本质不同，与其设立“危及海上航行安全非法行为”或“武装劫船行为”这样的新概念，倒不如将两种本质相同的行为统归于同一概念下，以避免概念上的混乱与繁杂，这也符合国际社会对主权海域内所发生的暴力行为的一般认知。3、对海盗行为的定义应排除一切对犯罪方式与手段的限制。公约规定海盗行为必须具备两艘船只，即一艘发动袭击的船只和一艘被害船只。在科技发达的今天，各种对犯罪方式与手段的限制都无法应对装备精良且作战方式多变的现代海盗。
(二)强化海盗罪的管辖制度
1、完善公约中的普遍管辖权，对公约中有关普遍管辖权的许可性措辞进行修改，规定各国均有义务制止在公海上或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方的海盗行为。一旦发现海盗行为，应当对海盗船舶或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶进行追击,逮捕海盗并扣押被掠夺的财物，并对海盗行为进行审判。
2、对普遍管辖权的补充——扩大国际刑事法院的管辖权。鉴于普遍管辖权在解决海盗问题上的局限性，有学者提出应构建统一而独立的审判与惩处海盗的机制，来弥补国际法律体制中存在的缺陷，最好的途径便是纳入到国际刑事法院的架构中。 根据《罗马规约》第五条规定，国际刑事法院的管辖范围仅限于灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪。
海盗罪不在国际刑事法院的管辖范围之内。但规约序言同时规定，国际刑事法院管辖的是“整个国际社会关注的最严重犯罪”，当前海盗行为的危害与严重程度足以达到规约所设立的这一标准，因此国际刑事法院应将海盗罪纳入其管辖范围，以补充普遍管辖权的不足，彻底消除各国对海盗行为管辖权的消极冲突。
3、强化沿海国的管辖义务。沿海国对发生于其领海内的海盗行为，应承担保障其领海内航运畅通与安全的国际义务，履行这种义务有两种方式：一是主动对领海内的海盗行为进行司法管辖;二是在无能力管辖其领海内的海盗行为时，该国应通过安理会授权他国协助解决其海域的海盗问题。怠于采取前述两种方式即构成对国际义务的违反。同时，为了保证对主权限制的合理性，必须严格限定各国海上力量进入沿海国领海的条件。
首先，该沿海国必须在客观上没有能力对海盗行为进行管辖，且同意外国海上力量进入其领海打击海盗。其次，须设置必要的程序要件，安理会可对进入领海执行海盗追捕任务的外国军舰或军用飞机的数量、类型以及执行手段进行严格限定。最后，应建立定期的评估机制，评估的内容包括但不限于以下方面：国际联合力量介入主权海域是否仍有必要性与迫切性，介入的方式以及程度是否合理合法，介入的实际效果如何等。
四、结语
根据现代海盗的新特点，笔者主张“海盗行为”应以客观方面为判定依据，将领海内的暴力行为纳入其下，并排除对犯罪方式与手段的限制;在管辖权方面，修改公约有关普遍管辖权的措辞，扩大国际刑事法院的管辖权，并强化沿海国的管辖义务。本文仅从国际法制层面提出个人的几点构想，然索马里海盗的形成与猖獗受政治、经济、法律等多方面因素的影响，国际反海盗机制的确立仍需经历漫长的过程。
作者：曾静 来源：决策与信息·下旬刊 2011年7期
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