在国内法体系中，存在着强行法规范和任意法规范之分，这是毋庸置疑的。但是，在国际法上，到底有没有强行法与任意法的区别呢?如果有，那么国际强行法的强制力又表现在哪些方面呢?国际法学者们对此有着不同的见解，主要以自然法学派和实在法学派为代表，对国际强行法的定义也做出了不同的解释，本文欲从国际公法上强行法的存在入手，剖析国际强行法的范围，最终给出自己的理解。
要弄清楚国际强行法的定义，笔者认为首先应弄清楚国际强行法的内容，或称范围，也有学者称之为“识别标准”。
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事实上，关于国际强行法定义的学说起源于大陆法系，而在英美法系的争论较少。因为偏重于注重实际的英美法系，对理论远不如大陆法系那么重视，他们更注重解决实际问题，也更关注究竟哪些规则被纳入国际强行法的范畴，根据什么标准来看一个规范是否属于国际强行法。在这一点上，笔者是比较赞同的，我们研究问题的目的就是为了解决问题。而且，国际强行法毕竟是一个很重要的国际法规则，如果没有一个公认的标准予以限制，而任其被滥用，反而会妨碍国家间的正常交往，最终损害国际社会的整体利益，与其本身的目的背道而驰。那么，究竟国际强行法的内容包括哪些呢?国际社会主要存在两种观点：一种是赞同看国际法原则或规范的目的是否为了维护整个国际社会的普遍利益，“国际法委员会的部分成员倾向于认为，检验一项国际法原则或规范是否属于国际强行法，不是看其能否满足个别国家的需要，而是要看其是否符合整个国际社会的较高利益。惟其如此，国际强行法才具有绝对性。”笔者比较赞同这种观点。
另外一种观点则认为，要看违反该项国际原则或规范的条约或行为应否归于无效，如果无效，则该规则是国际强行法。“前捷克斯洛伐克教授比斯特里基认为，强行法规则可以从其所具有的两个特性上来识别：其一是若此类规则被违反，任何国家(即使与其没有直接关系)均可提出主张，而不被视为是干涉：其二是违反此类规则的条约或行为自始无效，并且不具有任何法律效力。”但是对于这个观点，笔者持保留意见。笔者认为，一项规范是国际强行法，才会导致违反该规范的条约或行为无效，而不是因为相反，笔者认为该观点把因果关系搞反了，自然得出来的结论不会正确。
“前苏联学者阿列克谢泽的主张更为具体。在他看来，能成为这种识别标准的有四个：
1.是一项规则必须为国家之国际社会作为整体(即为所有或几乎所有不同社会经济制度的国家)承认为具有法律拘束力。
2.一项规则的强行性质必须获得各国的承认。这种承认是明示的，也可以是根据该项规则对整个当代国际法律秩序的机能具有重要的社会及道义价值来推定其具有强行性质。
3.国家之间在区域范围内相互同意对一项规则的任何背离，如果其目的在于损害一般公认的文明法律标准，那么这种背离是无效的;4.背离一项既存条约或习惯规则的协议之无效不得予以撤销，即使是该项抵触性协议的参加者力图使自己不受包含有强行法规范之条约或习惯的约束也是如此。”
笔者看来，国际强行法至少应该包括以下几个内容：
1.国家领土的划分方法，关于一些重要河流、航道和港口的国际地位的规定以及双边、多边领土疆界调整。
2.战争法的一些原则、规则和中立国的权利、义务。
3.人道主义的规范以及人权保护。
4.国际环境保护和资源的开发利用，尤其是国际海底资源和南极北极的开发利用。
5.和平共处，禁止使用武力、不干涉内政等原则。
6.对国际罪行的普遍管辖原则等等。
不得不说明的是，国际强行法必须是被国际社会所普遍承认的。这里要注意，是普遍承认而非全部承认，也就意味着并不是全世界所有国家都承认它才能构成强行法。因为事实上在全球200多个国家问，要全部承认一个规范的可能性几乎为零，也太不现实。就像雅森所说，“起草委员会意欲强调，不存在要求一项规则被所有国家接受和承认为具有强行性的问题。如果经一个很大多数接受和承认也就够了。这就意味着，如果一个国家孤立地拒绝接受一项规则的强行性，或者该国得到一个很少数目的国家的支持，则国际社会作为整体，对该规则的强行性的接受和承认并不因此而受到影响。”4但是，究竟多少个国家的同意才构成普遍?这也是一个亟待解决的问题。在国际社会，每一个国家都是平等的，不存在哪一个国家的意志高于另一个国家，所以就算199个国家都同意，也不代表它们的意志就必须强加于另1、2个国家。
怎样处理这个问题，有学者赞同把这个交给具体的实践工作者。因此，有人认为应当确定国际强行法的识别主体，由它来判断哪种规范应确定为国际强行法。一旦国际强行法的识别标准得以确立，国际法上的任何决策都可以据此来判断哪些原则和规范属于国际强行法。所以，有关国际强行法的识别主体不可能是唯一的。苏伊认为，在国际法上，司法方式也是识别国际强行法的最好方式，并且只有法官才能推导出与具体情况有关的强行法。“法国的维拉利教授强调了为确定强行法内容而设计出适当标准的必要性。他认为：由于强行法的概念是高度政治性的，所以那种认为国家会同意把这一识别工作授权给法官来做是非常靠不住的。与此相比，国家却更容易接受(国际法院的)强制管辖权，因为它们事先就知道法官在行使该项管辖权时，将予以适用的标准和尺寸是什么。”日本的田板教授认为，为了使得强行法具有法律效力。有必要将识别问题交由能够胜任的、公正的国际机构来解决。
笔者则认为，将这个问题交给国际法院的法官们而不是交给某一个国内法院的法官，这样更加公正而不偏私。
作者：信欣欣 来源：魅力中国 2009年1期
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