论文摘要 在全球法律文化交流加速和国内和谐社会建设升温的大环境下，刑事和解制度也逐渐成为我国刑事法学研究领域的新方向。刑事和解体现了被害人与加害人双方主体地位的尊重，寻求司法公正与效率的利益价值最大化，在化解社会矛盾，弥补传统刑事司法的不足方面起到了重要作用。在严厉的惩罚，司法系统和监狱负担沉重、再犯率又不容乐观的情况下，刑事和解制度给了实行宽严相济的刑事纠纷解决机制新的启示。但刑事和解制度的理论和实践方面都还需要完善。 论文关键词 刑事和解 被害人 加害人 和谐社会 一、引言 刑罚权历来被视为公权力而被国家所垄断，在严厉的惩罚，司法系统和监狱负担沉重、再犯率又不容乐观的情况下，刑事和解制度给了实行宽严相济的刑事纠纷解决机制新的启示。自20世纪80年代以来，随着西方被害人保护运动的兴起，出于对传统诉讼模式忽视被害人缺陷的反思，被害人和刑事被告人直面会商为中心的刑事和解程序成为西方犯罪学界研究的主体，以刑事和解方案为主要操作模式的恢复性司法方案成为热点。在宽严相济刑事司法政策的指引下，我国的理论界和实务界也都纷纷掀起了“刑事和解”的研究狂潮。各地的探索性实践也颇见成效。我国现行的法律规定中也已经有了刑事和解的雏形，但都只限于自诉案件。虽然刑事和解是为了更好的保障被害人的合法利益，使被犯罪行为破坏的社会关系尽快而设立的，但在实践中会因多方利益的角逐而偏离预先设想的初衷，甚至会危及其根基，这是构建刑事和解制度面临的重大挑战。如有时会因被害人、加害人之间财力悬殊、取证困难、诉讼费高昂而使被害人违心和解，这样刑事和解成了“有钱人逃避法律追究的避风港”i；同样，加害人可能以赔偿为条件提出减轻刑罚等不合理的要求，这会从本质上动摇刑事和解的正当性根基，然而许多被害人及其家属却往往由于现实原因接受不合理的要求，从而使法官面临是保证被害人获得赔偿还是让被告人得到应有的惩罚的两难的窘境。而刑事和解则演变成了只要赔偿就可以按加害人要求量刑的真正“交易”。
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因此，我们更应该从理论层面对刑事和解有更好的认识，从而进一步完善它，进而用它来指导实践。 二、刑事和解的含义及其特征 （一）刑事和解的概念 和解作为诉讼法中的一个专业术语，是指发生纠纷的双方通过自愿达成协议的方式来解决纠纷的行为和结果。按照纠纷或诉讼性质的不同，和解可以分为民事和解、行政和解和刑事和解。刑事和解即刑事和解制度，一般是指犯罪行为发生后，在调停人的主持下，使加害者和被害者直接对话协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。ii 对概念的理解，要把握以下几点： 1.刑事和解的主体是刑事案件的双方当事人，即加害人与被害人，而非检察机构，这一点就是刑事和解制度与“控辩双方的协商制度”的区别，后者的主体是犯罪嫌疑人与检察官之间的协商。 2.刑事和解必须在“调停人”的主持下进行，调停人作为中立的中间人判断刑事案件和解的可行性和和解协议的合法性等问题。这点也是“刑事和解制度”与“刑事案件私了”的本质区别。 3.在其中起主导作用的是双方当事人，即加害人与被害人，也就是说，双方当事人的自主意愿在刑事和解程序的启动，和解的结果中起着积极的决定性的作用，而调停只是扮演一个消极的，中立的角色。这也就体现了和解与调解的区别。调解更加强调了调解人在其中起的积极的促进作用，在一定程度上，调解人起着积极促成双方当事人协议的达成的作用。 4.刑事和解是建立在双方平等、自愿的基础上的。刑事和解中一个很大的特点就是和解双方的地位都是平等的。没有任何一方是处于优势地位或劣势地位才能确保和解双方根据自己自主意愿达成协议，解决纠纷。 （二）刑事和解的特征 从以上描述不难看出刑事和解制度的特征： 1.恢复性。该制度最大的价值所在就是让原本破坏了的社会关系恢复，消弭冲突。如是熟人之间发生刑事纠纷后不愿从此反目，或者陌生人之间发生刑事纠纷后不愿就此接援，他们就回考虑是否一定要通过正式的诉讼方式强行解决纠纷。比起激烈对抗的方式，有人会更倾向于缓和矛盾，恢复被破坏的社会关系，有利于营造和谐社会。 2.自愿性。首先，刑事和解程序要在双方自愿的前提下才能启动；其次，刑事和解协议的达成也是双方自愿协商妥协的结果。 3.互利性。对于受害者来说，刑事和解制度不仅改变了被害人权利被忽视的局面，而且通过自愿、公平、公开的面对面协商，使加害人了解到自己行为的不利后果，使被害人有机会向加害人表达自己受侵害的感情，从而降低犯罪行为对被害人造成的痛苦，同时得到了经济上的赔偿。而加害人通过和解，了解了自己行为的危害性同时得到了被害人的谅解，减轻了量刑。这样，使原本被破坏的社会关系得到了恢复，对整个社会也是有利的。 （三）刑事和解的适用范围 根据刑事和解制度的自愿契约精神，严重危害公共利益的刑事案件被排除在刑事和解的适用范围之外，因其违背了刑事和解的价值基础。我国现行的法律规定中已经有了刑事和解的雏形，其主要体现在《刑法》第37条、《刑事诉讼法》第142条和最高院司法解释等中规定的权限范围等。具体来说应包括以下几类案件且一般仅适用初犯、偶犯： 1.自诉案件。根据刑法规定，自诉案件主要包括：（1）告诉才处理的案件，如侵占罪、遗弃罪等；（2）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（3）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为依法应当追究刑事怎人，但公安机关或者人民检察院已经做出不予追究刑事责任的案件。上述案件均为社会危害性不大的轻微案件。在自诉过程，被害人具有较大的处分权，本身就可以与犯罪人达成和解继而撤诉的权利。 2.未成年犯罪案件。这是出于对未成年犯罪行为人的特殊保护，以最大限度的挽救失足青少年。未成年的生理、心理尚未完全发育成熟，其实施的行为大多为冲动所为。我国对违法犯罪的未成年人，贯彻“以教育为主，以惩罚为辅”的原则。而刑事和解制度推行“轻刑化”、“非监禁化”和“非刑事化”，倡导社会化、社区性及公众参与，这与对有关未成年犯罪行为的规定的初衷相吻合。 3.过失犯罪案件。因过失犯罪案件犯罪人的主观恶性不大，社会危害相对较小，教育、改造的难度相对较低，从矫正犯罪和实现犯罪人社会化的角度看，应当将这类案件纳入刑事和解的适用范围。 4.可能被判3年以下有期徒刑的公诉案件。在这类案件中，适用刑事和解制度，加害人若能与被害人达成和解，取得被害人的谅解，法官可更加广泛的适用缓刑制度。在一定程度上，既帮使被害人的权益得到充分保护，又能让加害人改过自新，使原本破坏的社会关系得到恢复。三、刑事和解的域外考察及启示 国外的恢复性司法和刑事和解很相像，但又不是同一回事。《联合国刑事司法准则撮要》中对恢复性司法是这样定义的：恢复性司法指对犯罪的受害人进行赔偿和补偿的一系列司法措施，包括在案件的调查的初始阶段使用包括调节在内的措施，以便能在审判前弥补损害和向受害者提供赔偿。为此目的，警官可以在适当案件中提议受害者和犯罪者进行和解。但是要有监督机制来防范贪污受贿的危险。采用恢复性司法措施，特别是在青少年犯罪案件中采用这种措施和方案的完整资料。恢复性司法措施不应仅限于轻微罪行。在处理暴力犯罪时，赔偿和受害者—犯罪者的和解被认为是重建社会安宁的重要因素。 恢复性司法作为一项刑事司法革新运动，最早于1973年出现在加拿安大略省的基切纳市，建立了第一个被害人与加害者和解计划，得到了很好的成效。1978年，美国印第安纳州的厄客哈特也建立了加害者和解计划。到20世纪末，恢复性司法已在西欧国家、北美国家和加拿大、拉美的巴西、智利、阿根廷、亚洲的新加坡、大洋洲的澳大利亚和新西兰等数十个国家得到不同程度的发展和应用。iii上述各个国家之间，甚至该国家内部的各司法辖区之间，和解的制度也并不相同，都因各自风俗习惯的不同、价值观念的差异和司法制度的区别而具有自己的特点。西方国家的恢复性司法，一般不纳入诉讼程序，而是直接由警察、检察官、法官、教会成员、社区自愿人员等专业人员主持协商的非诉讼程序。虽然如此，协商过程中达成的和解协议，各国刑事立法普遍均予以认可且在刑事裁量中予以考量，并被广泛运用于侦察、起诉、审判、刑罚执行等各个阶段，同时也成为轻微犯罪发生后、刑事程序启动前的由社区负责的纠纷解决机制。在这些国家中，刑事和解制度具体表现为社区调停模式、转处模式、替代模式、教会模式等四种模式。 四、从刑罚的角度看刑事和解的价值 （一）刑罚的功能及其弊端 刑事实体法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范，是确定是否构成犯罪、犯何种罪以及罪重或罪轻的法律。其具有两方面的功能：（1）刑法的秩序功能，通过对犯罪范围和对犯罪惩罚措施的明确规定，对该行为在法律上作出无价值的评价，给公民明确的行为指导，从而防止初犯；对犯罪行为的惩罚，除了能保护法益不受侵害外，也能一定程度上起到警戒和行为引导的作用，使罪犯不再犯罪，也使合法公民不去犯罪。另外，通过对犯罪行为的及时地制裁和定罪量刑，进而使原本被犯罪行为破坏的社会秩序得以恢复。（2）刑法的安全功能，这也是罪刑法定原则的体现，即刑法一旦被制定和实施，则成为司法机关必须遵循的司法准则，司法机关只能依据刑法明文规定的罪行规则对犯罪行为进行定罪和量刑，而不能在法律之外动用刑罚，限制了刑罚权的发动，防止法官任意裁判，从而实现司法公正和对犯罪人合法权益的保护，从而保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害。 但传统的形式司法也存在弊端。传统理念认为，犯罪侵害的是国家利益并非个人利益，是与国家之间的冲突。所以，对犯罪人的追诉权只能由国家形行使，被害人不能提起诉讼，更不允许调解。犯罪人与被害人间的“私了”行为，被认为是非法行为。被害人在传统司法体系中的诉讼地位只是作为单纯的被害方，失去了独立性。在刑事方面的处理没有独立的请求权在刑事诉讼中，更接近一个证人的诉讼地位。，国家如何对待犯罪分子已经和刑事被害人没有实质的关联。被害人沦为刑事诉讼中的“旁边之人”和“被遗忘的人”。v从这个意义上看，犯罪行为不仅仅是、甚至根本不是对被害人个人的侵害，而是对国家、对社会秩序、公共利益的危害。国家成了任何犯罪的受害者，自然，起诉也是代表国家提起公诉。国家运用刑罚惩罚了犯罪人就等于实现了社会正义，也就等于保护了被害人的利益。这种单项度的司法运作，实际上明显地忽视被害人。 （二）刑事和解存在的合理性及其价值 刑事和解制度的价值取向是个人本位、社会本位而非国家本位，其可以改变被害人权利被忽视的局面。 然而，刑事和解是否真的与刑法的罪刑法定等原则所表现的价值相违背？我们从现实的角度看待一个制度，若它对基本法的价值没有损害，某种意义上说，反而能够更好地保障基本法的价值的实现，那即便这个制度本身存在一定缺陷，也是有生存的必要的。这也是刑事和解制度存在的合理性和正当性。在案件的适用范围上，刑事和解制度不适用严重的刑事犯罪，而适用社会危害性较小的轻微案件；在案件事实的认定上，刑事和解制度并不纵容“和稀泥”，必须以查明案件事实为前提。vi正是在这个前提下，被害人才能接受与加害方进行“和解”。同时，刑事和解的是在“主持人”的参与下，由加害人与被害人的对话协商，并非一种无原则的“私了”行为，避免了对刑法价值的损害。 刑事和解除了对被害人权利和利益的保护外，还是国家实行宽严相济的纠纷解决机制下，促使被破坏的社会关系全面恢复，构建和谐社会的一种缓和、低成本的纠纷解决机制。较之着眼于惩罚的报应性司法，刑事和解使社会关系得到更全面的恢复。报应性司法下满足公众惩罚犯罪要求的正义是暂时和表面的正，不代表被犯罪破坏的正义已经得到恢复，也不可能使所有被害人利益得到全面有效的保护，设置有些恰恰是以牺牲和忽略一部分被害人权益为代价的。因而这种恢复是有限的，而刑事和解的恢复则更加全面。通过双方相互面对面的协商，加害人更能够认识到自己所犯的错误与危害；而加害人的悔过心理，也能更深刻地被被害人所感受，从而得到了被害人的谅解。同时，被害人还能得到经济上的赔偿。这样双方的矛盾就有得到根本化解的可能。在诉讼效率上讲，刑事和解大大节约了诉讼成本，提高了诉讼效率。 而且，相关司法解释也规定，如果被告人同意对被害人的经济损失加以补偿，法院可以从轻处罚。这也渗透着刑事和解的精神，又一次说明了刑事和解存在的合理性之所在。 然而，在有着深厚的“以合为贵”的传统理念的我国，倡导“冤家宜解不宜结”、“化干戈为玉帛”这样的古训。而且我国还有着历史悠久的“调解制度”的实践基础。构建社会主义和谐社会又是十六大以后党中央提出的一个重大战略思想和一项重大战略任务。这些我国的传统文化与政策向导，都预示着我国构件刑事和解制度有着其特殊的根基和积极意义。 五、结语 从上述论述中可以看出作为一种刑事纠纷解决机制，其对构建和谐社会、对被害人权利的保护、对加害人的社会改造、对提高司法效率等等各方面都有及其积极的意义。加快和完善立法也是势在必行。无论多么好的制度，总是由于多方利益角逐而出现违背它的初衷的情况，导致权力滥用、司法腐败。因此，应该尽快从法律层面将其加以确认，并限定其范围、加强监督，加快构建和完善我国的刑事和解制度。
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