论文摘要 技术侦查在职务犯罪侦查中有适用的必要性和可行性，且《联合国反腐败公约》对此也持肯定态度。2012年3月15日通过的《刑事诉讼法》修正案中包含了关于技术侦查的内容，但是职务犯罪中适用技术侦查存在一定的风险。技术侦查所导致的风险依然是可控的，完全可以在法治化的轨道内适用职务犯罪技术侦查措施。我国应该以法治原则、正当程序原则以及令状原则为指导，构建职务犯罪技术侦查机制，以遏制重大贪污贿赂犯罪。 论文关键词 技术侦查 职务犯罪 法治化 一、问题的提出 技术具有中立性，技术本身并不含有相关道德和法律上的判断。随着时代的发展，高精尖科学技术的成果，更是人类文明的结晶。技术手段和技术成果也必将被运用到对犯罪的打击中，一方面，技术的进步也造成了犯罪手段的高科技化，司法机关难以有效地遏制高科技犯罪的蔓延，而需要通过技术化的反制措施来应对犯罪活动的挑战；另一方面，高科技在司法活动中的运用，能够有效地把握战机，及时、迅速地实现对犯罪的精准打击。以技术侦查为例，技术侦查本身只是一种侦查犯罪的手段和方法，只要严格地遵循法律程序，在法治化的前提下开展技术侦查，并不会产生危害刑事法治的结果；但是技术侦查带有一定的风险性，极易逾越法治的轨道，损害公民基本权利。“采用秘密监听、监控等技术侦查措施是对公民基本权利的一种限制和剥夺，稍有不慎，就会带来一定的社会问题。”可以肯定的是，我国刑事司法体系内存在有关技术侦查的规定，如《国家安全法》、《人民警察法》均对技术侦查作出了一定的规定，2012年修订后《刑事诉讼法》专门对技术侦查作出相关规定，修订后的《刑事诉讼法》第184条第2款规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”可见，检察机关获得法律的授权在职务犯罪的查处中运用技术措施。这一立法体现了我国刑事诉讼法对技术侦查手段的认可。 随着时代的发展，职务犯罪已经呈现出一些新的特点，带有高度的隐蔽性甚至技术性，犯罪分子具备了较高的反侦查能力，传统的侦查手段对职务犯罪而言面临失效的窘境。这就提出了这样一些问题：在职务犯罪侦查中适用技术侦查究竟面临哪些障碍？会产生哪些风险？应该如何消除职务犯罪侦查中应用技术侦查手段的障碍以及可能带来的风险？如何在程序法治化的背景下构建职务犯罪技术侦查法律制度？本文即以这些问题为基本的研究对象，围绕职务犯罪中的技术侦查措施，对该领域展开一些分析和探讨。 二、职务犯罪中适用技术侦查的障碍与风险 （一）职务犯罪中适用技术侦查的障碍 我国《刑事诉讼法》中已经规定技术侦查措施。从法治的视角来看，侦查权不能逾越法治的轨道，不能在法外采取技术侦查措施。在2012年刑事诉讼法修订之前，有学者认为，尽管我国《刑事诉讼法》中没有规定技术侦查措施，但是从证据的角度来看，可以通过采集视听资料证据的方式，实现对技术侦查措施的适用。我国证据分类中含有视听资料，1996年《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》也规定，视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据，包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。结合我国《刑事诉讼法》“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”这一规定来看，在职务犯罪的侦查中适用技术侦查措施，在法律上是有依据的。 也有学者认为，从职务犯罪侦查的规律来看，职务犯罪侦查中有必要适用技术侦查措施，一方面职务犯罪直接损害国家公权的威信，损害公共利益，另一方面，为了贯彻最高检“加大工作力度，提高执法水平和办案质量”的要求，也需要适用技术侦查措施。此外还有一些学者从必要性的角度展开论述，认为“职务犯罪作案手段隐蔽化”、“职务犯罪作案方式智能化”、“职务犯罪主体反侦查化”等职务犯罪的最新特点和发展趋势，决定了职务犯罪侦查中适用技术侦查是有必要的。 可见，在我国刑事司法体系内对职务犯罪侦查适用技术侦查的法律依据比较模糊，必须通过明确的法律规定，方可在职务犯罪侦查中适用技术侦查。这说明我国职务犯罪侦查中适用技术侦查面临一些障碍，主要表现为如下几方面： 第一，观念与理念障碍。技术侦查措施会对公民权利造成一定的侵害，这一点是由技术侦查本身的特点所决定的，其风险性与危害性已经为学界达成共识。但是由于“党内不搞技术侦查”等教条的存在，导致了决策者在观念上与理念上存在一定的障碍，未能认识到尽管技术侦查措施存在一定的风险，却可以通过正当程序原则使这种风险被严格地控制。 第二，司法程序障碍。技术侦查的适用需要相关法律制度的配套，其中最重要的制度就是令状制度。令状制度也可以表述为令状主义，“是英美法系国家刑事程序的重要特色之一，但现代的大陆法系国家也已普遍采用。它源于英国的普通法，旨在以令状的方式对将要实施的强制侦查行为进行事先的司法审查，以防止强制侦查行为的滥用。”令状制度的基本架构是由法官签发相关令状，使侦查机关或者侦查的许可，从事侦查行为。而我国虽然也强调对侦查权的控制，但是并不存在严格意义上的令状制度，且如果在职务犯罪侦查中，由检察长签发有关技术侦查的令状，则难以形成对侦查权的有效控制，技术侦查极有可能因此而处于失控和放任的状态，这是立法者所必须予以考虑的。因此，相关法律制度的缺失，也造成了职务犯罪中适用技术侦查面临某些障碍。可见，刑事非法证据排除制度从反面要求侦查行为必须合法化，而我国刑事非法证据排除制度尚存在一定的不足，因而在目前大幅度认可技术侦查，也可能会造成侦查措施逾越法治原则，这也是一个必须考虑的因素。
（二）职务犯罪中适用技术侦查的风险 职务犯罪侦查中适用技术侦查存在某些风险，这种风险一般表现为对公民权利的侵犯。由于技术侦查一般表现为侦听、监听、电子监视等，因而无法避免获取与案件本身无关，却与公民隐私权有关的信息，从而不利于公民隐私权的保护。这一风险是由技术侦查本身所造成的，是技术侦查所固有的风险。 笔者认为，技术侦查的固有风险应该为我们所认识，但是不能由于技术侦查措施存在这些风险，而放弃了技术侦查措施的适用。事实上，所有的侦查行为，都有可能对公民权利造成妨碍，我们不能因为技术侦查措施会有损于公民的隐私权或者其他权利，而放弃技术侦查措施，放纵职务犯罪行为。只要能够恰当地平衡侦查权和公民权利之间的关系，避免侦查权的过度扩张，注重保护公民权利，那么技术侦查措施完全可以适用到职务犯罪侦查中，此举必将能够有效地遏制职务犯罪行为的蔓延趋势。 三、程序法治视角下职务犯罪侦查中技术侦查机制的构建 （一）技术侦查的主体及申请 2012年修订后的《刑事诉讼法》第148条第2款规定：“……根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”但是立法并没有明确职务犯罪中的技术侦查究竟应由谁来批准。按照我国当前的检察权配置，技术侦查的主体应该是各级检察院的反贪污贿赂部门。申请主体应该通过书面报告的形式，具体地说明技术侦查的目的、对象、范围、内容、技术手段、实施人员、时间等要素，并且需要陈述对该案件展开技术侦查的必要性。 （二）技术侦查申请的批准 各级检察院反贪污贿赂部门提出的上述申请应该交由检察长批准。检察长收到该申请后，应该对申请文书进行形式和实质上的双重审查。形式审查是指对申请的法律效力是否齐备进行审查，如果认为法律效力有所欠缺，应该对该申请退回要求补正（补强）；实质审查是指对申请的具体内容，主要是对该案展开技术侦查的必要性以及风险控制等展开研究，如果认为符合法律规定，且有必要性，则可以批准该申请，如果认为该案并无必要展开技术侦查，或者展开技术侦查将造成极大的风险，则可以拒绝该申请。 （三）技术侦查针对的案件范围 职务犯罪中包含多项罪名，并非所有的职务犯罪案件都能使用技术侦查，因此立法必须对可以适用技术侦查的案件作出明确的规定。笔者认为，结合《联合国反腐败公约》的规定，可以考虑将重大贪污贿赂案件列入技术侦查所针对的案件范围。所谓重大贪污贿赂案件，必须由法定的标准来确定，具体由立法者设置标准，有如下因素可以考虑：（1）涉案金额；（2）涉案人员的职位级别；（3）涉案行为可能判处的刑种和刑期；（4）案件的社会影响。 （四）技术侦查的执行及其限制 技术侦查的执行需要严格按照令状所载内容进行，不能逾越令状的范围，如时间、地点、方法、对象等。如有学者指出，“以监听为例，令状内容一般包括被监听者的身份；监听设备的性质、位置及监听的场所；对被监听通讯的类别和与此有关的特定犯罪的描述；被授权监听的机构的名称以及授权进行监听官员的身份；被授权进行监听的期限以及当预期的信息获取后是否应当自动停止等方面的内容。”在其他技术侦查措施如电子监控、信息拦截等措施中，也必须遵照类似的程序，对执行行为进行必要的限制。 总之，尽管技术侦查措施带有某些固有的风险，但是只要严格遵循法治原则、正当程序原则以及令状原则，完全可以将技术侦查措施可能产生的风险控制在最小范围内。因而我国应该构建职务犯罪技术侦查机制，以实现对重大贪污贿赂犯罪的打击。
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