2016年1月7日审理的“快播案”，折射出我国互联网发展与治理的突出矛盾，本文结合《刑法修正案(九)》新增信息网络犯罪的法律规定，提出的司法判断规则能够对快播案等相关案件的司法实务有所启示，既能有效规制信息网络犯罪，又能对中性业务行为做出准确的刑法解释，保障技术人员的合理出罪机制提供参考。
一、互联网技术滥用风险与修正案对信息网络犯罪的完善
在全球迎接与拥抱信息化时代，享受移动互联网、“互联网+”等全新概念的同时，信息网络技术本身也成为了某些人实施各种犯罪行为的技术支持。信息网络技术支持、帮助行为与直接侵害权利的犯罪实行行为的结合，无疑是互联网时代违法犯罪风险的典型形态。这在信息网络实行犯罪与帮助犯罪的行为结构与商业模式中显得尤为突出，快播公司传播淫秽信息牟利犯罪案件则是本土化案例的新近表现。
这就使得信息网络服务者能够在不从帮助犯罪中直接获利的基础上开拓全新商业模式，利用刑事责任分配的困难与争议参与互联网市场竞争。这是一条帮助犯罪规避刑事责任的“避风港规则”。
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在犯罪实行行为的定罪量刑问题尚未明确的情况下，为其提供信息网络技术支持、帮助行为的信息网络服务者的刑事责任问题显然存在很大的认定障碍。应该看到，提供信息网络技术支持、帮助本身是一种中性业务行为。为此，《刑法修正案(九)》专门规定这种信息网络技术帮助犯的犯罪类型—— “为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”，不仅具有充分的合理性和必要性，也具有相当的法理基础。但是，为信息网络犯罪提供技术支持、帮助行为同时构成其他犯罪的，并且其他犯罪处罚更重的，应当以重罪予以定性与处罚。
对于这种不作为型的信息网络犯罪帮助犯责任，《刑法修正案(九)》第28条增设“非法不履行信息网络安全管理义务罪”，与第29条第4款规定的“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”不同的是，“非法不履行信息网络安全管理义务罪”没有配置与“明知他人利用信息网络实施犯罪”证明强度相当的主观构成要件。“非法不履行信息网络安全管理义务罪”与“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”在犯罪行为方面的实质是相同的，即都是为利用信息网络实施犯罪活动提供技术支持、帮助，但在犯罪行为的具体类型上存在区别。前者是通过不履行信息网络安全管理义务的消极不作为方式提供技术支持、帮助;后者是通过提供信息网络服务的积极作为方式进行技术支持、帮助。
二、信息网络犯罪的有效规制与信息网络技术创新的合理保护
在具体解释与适用《刑法修正案(九)》最新规范时，应当以犯罪风险控制与互联网创新保障的价值平衡为导向，紧紧抓住信息网络技术在优化市场机制与提升经济效率上的特点，一方面要保护好市场中的各种权益免受信息网络技术滥用的犯罪侵害，另一方面也要把握好刑法介入适当性的司法操作与业务行为正当性的规范界限，在犯罪构成解释的框架下实现刑法制度对合法权益与信息网络业务创新的均衡保护。
《刑法修正案(九)》第29条第4款从主客观相一致的角度有效且全面地建构了信息网络技术支持或者帮助这一中性业务行为的责任体系。在主观方面，信息网络服务者对于技术支持、帮助的对象是否具有利用信息网络实施犯罪属性的主观认知是建构刑事责任的重要前提;在客观方面，实施信息网络技术支持、帮助的中性业务行为的归责基础，主要在于客观上是否制造了法律所不允许的风险。这种主客观相统一的中性业务行为之刑事责任建构模式，不仅形成了缜密的犯罪构成体系，而且有助于均衡地实现信息网络犯罪规制与信息网络技术创新保护的刑法制度功能。
三、中性业务行为的刑事责任主观归责依据
提供信息网络技术支持、帮助的信息网络服务者只有在主观明知的条件下，其行为才有可能被评价为犯罪。如果信息网络服务者主观上不明知其技术支持、帮助的行为被犯罪活动所利用或者认识模糊的，则其助力行为不能被评价“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”。
(一)明知的对象：“他人利用信息网络实施犯罪”
《刑法修正案(九)》将信息网络帮助行为独立规定了犯罪类型——“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”，这就意味着这种全新犯罪的刑事责任结构与传统共犯结构相比具有特殊性与独立性。传统共犯结构中，实行犯与帮助犯在实体刑法上均构成犯罪并承担刑事责任(尽管罪名未必一定相同)，在刑事诉讼程序上均受到处理(并案或者分案)。但是，在“为信息网络犯罪提供技术支持、帮助罪”的刑事责任结构中，利用信息网络实施犯罪的行为主体很有可能永远也无法在实体上被认定为犯罪、在程序上予以查处。
(二)明知的直接证明：确知
除了信息网络技术支持、帮助的提供者合法供述自己明确知悉他人实施犯罪的主观证据之外，确知的核心司法判断规则应当侧重于客观化的证明，其核心标准在于：外部行为的明显犯罪性与帮助行为的相当关联性。其一，被帮助者行为(实行行为)具有非常明显的犯罪属性与特征。其二，本人信息网络技术支持、帮助行为与他人实行的犯罪行为具有相当关联性。
(三)明知的司法推定：应知
明知的直接证明一直是司法实践中非常疑难的问题，尤其是对于并非实施犯罪实行行为的信息网络技术支持、帮助而言，其中性业务行为的属性决定了日常经营活动中的网络技术服务与帮助犯的行为在客观上并无二致。在缺乏合法有效的明知供述与具有直接锁定帮助者明知的证据时，通过应知的司法证明来推定明知是唯一有效的替代性方案。
四、中性业务行为的刑事责任客观归责依据
应当以提供信息网络技术支持、帮助是否制造法律禁止的风险为核心确立其信息网络犯罪的客观责任基础。在客观归责体系下，因果关系是信息网络技术支持、帮助行为承担刑事责任的客观基础，而正当业务抗辩是排除信息网络犯罪刑事责任的出罪机制。
(一)因果关系的判断
客观归责性是指行为制造了法律所不允许的风险，并且这种风险使得法律所保护的社会利益造成现实危险或者出现实际损害。信息网络服务为他人实施犯罪行为创制了客观条件，但此类技术支持、帮助通常具有典型的社会意义与经济价值，市场经营主体实施信息网络技术支持、帮助行为并不取决于他人是否实施犯罪，也不追求从帮助犯罪行为的商业模式中获得直接的经济利益，隔绝了中性业务行为与犯罪行为的因果关系，不应当对客观上促进犯罪承担刑事责任。
(二)正当业务的抗辩
正当业务行为抗辩在我国刑法理论与实务中不能构成阻却违法性事由，但在解释客观构成要件时，正当业务可以作为限制犯罪认定的法律根据。信息网络服务者的实际操作方式，以及技术支持、帮助行为与犯罪实行行为之间的具体关系，是分析其能否适用正当业务抗辩的关键。根据行为性质、目的及其执行方法、社会常识、专业技术与经验、相关法律法规等综合判断具有正当性的业务行为不应当作为犯罪予以刑事处罚。此外，在业务正当性这一客观层面判断信息网络技术支持、帮助行为是否应当承担刑事责任，职业正当性是非常重要的参考标准。
作者：郭新政 来源：西江文艺 2016年7期
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