河南大学生“抓鸟案”在社会和司法理论界引起广泛热议，本文不执著于对该案裁判结果的合法性进行质疑，而是通过此案研究我国法律制度在野生动物保护方面所存在的突出问题。揭示出《国家重点保护野生动物名录》存在的滞后性问题，结合与其类似案件的梳理比较，分析相关刑事立法所存在的不足与缺陷，从而对该案判决的合理性进行探讨，以促进我国刑事立法进一步完善。
一、 “抓鸟案”判决合法性阐释
(一)案情简介
2015年12月，《郑州晚报》刊出一则消息称，河南省某高校一大学生闫某在家掏鸟16只，因此以非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物罪被河南省辉县市人民法院一审判处有期徒刑十年零六个月。其朋友王某以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪被判处有期徒刑十年。但是宣判后两人不服提出上诉。2015年 8月21日，河南省新乡市中级人民法院作出维持原判的判决。消息一出，舆论哗然，热议纷纷。对此，河南省辉县市人民检察院回应称，被告人闫某是“河南鹰猎兴趣交流群”的一员，在网上进行兜售时还特别注明了是“阿穆尔隼”，并且曾经网上非法收购一只凤头鹰而转手再出售。2016年4月26日，河南省新乡市中级人民法院发布消息称已经驳回了该案的再审申诉。
(二)法院判决合法有据
虽然《郑州晚报》存在故意误导舆论的情况，但是也有更多法律人士支持法院合法有据的判决。在1989年颁布的《国家重点保护野生动物名录》当中，结合我国的具体国情而使用采用一级和二级两个保护等级，将存在中国特产稀有或者濒于灭绝情况的野生动物列为一级保护动物，将存在数量较少或者有濒于灭绝危险情况的野生动物列为二级保护动物。该名录将所有的隼类都列入了国家二级保护动物，燕隼也当属在内。
在“抓鸟案”中，闫某所捕燕隼达16只。其所猎捕的数量已经达到了法律规定情节特别严重的标准。 非法猎捕杀害珍贵濒危野生动物所侵害的客体正是国家珍贵、濒危野生动物保护制度，闫某虽然主观上已经知道是受国家法律保护的野生动物，但是仍然实行了违反野生动物保护法规的危害行为，在侦查阶段及一审开庭时均对猎捕燕隼16只和所猎捕燕隼去向供认不讳。在审判过程中法院没有采纳其他减轻处罚情节的情况下，对闫某以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处十年有期徒刑可以说是在量刑幅度内的。
然而判决的合法性并不能断送本案具有进一步思考的空间，当规章制度以及刑事立法存在缺陷且与现实相冲突时，还能否体现罪责刑相适应原则，其判决的合理性能否使人信服，值得怀疑，同时反映出中国野生动物刑法保护应更加完善。
二、刑事立法合理性欠缺
(一)国家重点保护野生动物范围归属滞后社会发展
目前，《刑法修正案九》都已经对社会公布，但是于1989年颁布，与刑法量刑相配套的《国家重点保护野生动物名录》(以下简称《名录》)时隔27年至今极少对其中的内容进行调整，没有得到系统全面的更新。从以下可以看出，该《名录》已经严重滞后于物种资源的变化。
与国际上相对比。IUCN(世界自然保护联盟)濒危物种红色名录每年更新一次， 该名录也被全世界公认为是全球动植物物种保护现状最全面有效的记录，但是《名录》却暴露出长达27年未系统全面的更新的问题。随着生态环境的巨大改变，部分物种逐渐变成珍贵、濒危野生物种，部分珍贵、濒危物种受到国家的大力保护，相应的数量种群也在稳步上升，并且在科研考察过程中不断发现了新的珍贵、濒危野生物种，需要尽快列入《国家重点保护野生动物保护名录》。以黄胸鹀(又名禾花雀)为例，在广东等地遭到大量的捕杀食用，IUCN红色名录已将其列为“濒危级”。
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但是在我国其并没有列入《名录》，所以无法得到相应的法律保障。从成本投入与保护效果对比上分析。对于列入《名录》中的野生动物，国家必须投入大量的成本进行保护，如建立自然保护区或者繁育基地，支持各种相关的科学考察等等，甚至鼓励民众搬迁为野生动物腾出栖息地。在经过27年之后，物种数量已经发生巨大变化。针对数量上升，已不能达到珍贵、濒危野生标准的物种，国家的继续投入可能会造成有限资源的不合理利用，也使得那些成为珍贵、濒危的物种得不到及时有效的保护，从而造成生态环境的恶性循环。以长江江豚为例，在缺失国家一级保护动物的法律地位下，保护成本投入的不足可能无法有效阻止其数量加速衰减的趋势。而在保护专家看来，江豚是具有保护希望的。
由此得出，《名录》在没有跟上生态学和环境学关于环境利益认知步伐的情况下，这种滞后性一方面造成国家对野生动物保护投入难以均衡。另一方面当反映在“抓鸟案”中时，可以看出，燕隼虽然属于国家二级保护动物，但是根据《濒危野生动植物种国际贸易条约》和IUCN2012年濒危物种红色名录中规定，燕隼属于生存“无危”(Least Concerned)的动物，并不能够上“濒危”的级别。现实中燕隼的分布范围广泛，并不接近物种生存的脆弱濒危临界值标准。 将无危动物与濒危动物不分等级的置于同样的保护力度之下，表明《名录》滞后于世界发展，对闫某刑罚适用的合理性也易受质疑。
(二)刑事立法没有保持应有的明确性
首先，中国刑法典没有对珍贵、濒危野生动物的概念进行明确的定义。于是在2000年通过的《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)将其定义为“列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”而前面已经提到《国家重点保护野生动物保护名录》存在更新滞后、难以反映现实状况的严重不足的问题。刑法的不明确性则会使民众陷入“刑不可知则威不可测”的恐惧当中。
其次，中国刑法典对于非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪也只是比较简单的规定情节严重或者特别严重该处以何种刑罚，但是对于严重程度的如何判断缺乏行之有效的规定。此罪不同于其他犯罪，民众能够以普通生活标准对情节严重具有大概的认识，但是对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的情节严重程度民众是无法进行判别的。这是由于民众普遍对《国家重点保护野生动物保护名录》并不熟悉，而且猎捕、收购野生动物的数量带有相当程度的随机性，这势必会导致民众对非法猎捕、收购珍贵、濒危野生动物的何为严重产生认识模糊而陷入刑法的恐惧当中。之后出台的《司法解释》对该问题进行了解决，却造成了在罪量设置上存在极大的不平等，这从以下的案例比较中可以看出。
(三)对闫某的处罚与罪责刑相适应的原则不契合
与同类案件“2016年湖南东洞庭湖国家级自然保护区1.18特大非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物系列案”(以下简称“洞庭湖案”)比较中，盗猎团伙组织者何建强以非法杀害珍贵、濒危野生动物罪被判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。 何建强团伙多次对该保护区内的越冬候鸟进行毒杀活动，造成野生水鸟大量死亡的结果，其中不乏国家重点保护野生动物。该案也受到湖南省林业厅、岳阳市政府等的重视，在公安机关侦查过程中，岳阳楼区人民检察院办案干警也提前介入该案。其轰动性远大于“抓鸟案”。而“抓鸟案”中，被告人闫某以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五千元。杀害是对肉体的直接消灭，后果具有不可挽回性。而猎捕行为仍旧保存了野生动物的生命完好状态，在野生动物被救助后，还具有对野生动物资源进行回补的可能，后果具有可挽回性。杀害野生动物与猎捕不能相提并论，团伙作案与个人行为亦不能等量齐观，最后两案判决相似。虽同属情节特别严重，但是具体案情中的主客观因素却存在天壤之别。
量刑设计应当遵循主客观相统一的原则，失当的量刑不仅难以实现刑罚目的，反而可能会导致犯罪数量的增加。东洞庭湖国家级自然保护区凭借其特有湿地生态系统和生物多样性远名世界，其拥有极为丰富的候鸟资源，而且对生态系统调节发挥重要作用。渔民何建强主观上明知国家级自然保护区内禁止狩猎，为了获取非法经济利益，凭借对保护区熟悉经验，仍旧铤而走险拉拢其他人选择在保护区内投放毒饵杀害珍贵鸟类。该保护区内也经常有保护区管理局工作人员和志愿者进行巡视，渔民何建强团伙为了不被发现，采取隐蔽性较好的投毒手段，实施了多次投毒的危害行为，造成了包括12只国家二级保护动物小天鹅在内的63只候鸟死亡的危害结果，对保护区内的鸟类资源造成不容忽视的破坏，严重侵害社会法益形成恶劣的社会影响。在客观方面，何建强实施了远大于闫某的危害行为，造成的危害结果也远大于闫某。可见《司法解释》在量刑考虑上存在严重的缺陷，除了数量标准外所规定的其他考量情形并没有遵循主客观相统一的原则。这种采取片面化的方式，导致加重责任规定不明确，以数量为主要标准的量刑设计导致的结果是对主观方面欠缺考量、危害结果上不加重视，这就不能使犯罪阶梯跟刑罚阶梯在实质上保持合理的对应关系，从而造成量刑不公的问题。以表面上平等的数量标准来机械性决定严重程度，实际上却因为案情的复杂程度各不相同而造成天平失衡。
还有在闫某的违法性认识上，即使不具有期待可能性，但是对如此之重的刑罚可能并没有预见到，而且也并不妨碍以下的合理推断。要知道，至今在广大农村和山林地区，捕猎仍然是村民生活的一部分。并不能否认闫某所在的村庄仍有其他村民在进行捕猎行为，且习以为常，只是因为闫某将出售燕隼的信息挂到网上从而被公安机关发现。在众多猎捕者当中只有闫某被进行刑事处罚，不难理解闫某心中可能有自认倒霉的抱怨。如今仍可看到，侵害动物犯罪产业链条的终端买卖消费日益繁荣，各种先进捕猎工具大量出现。在我国的野生动物保护的其他环节依然薄弱的背景下，量刑却很重，由此导致的是社会对于量刑评价认为过于严格。繁荣的地下野生动物交易所催生出来的众多猎捕杀害行为，对个案的处罚能否起到杀一儆百的作用，值得怀疑。过分依赖重刑来惩治犯罪实际上是一种“高成本，低收益”的犯罪治理模式。 而且应当纳入公众考虑的是，被告人闫某作为在农村长大的人，可能对其而言抓鸟只是再为正常不过的事情，但是却面临十年零六个月的刑期，很可能会加剧闫某的社会逆反报复心理。那么刑罚不仅没有收到效益，反而因强烈的副作用产生刑罚滥施的形象，导致过多适用重刑而恶性循环的局面，这是得不偿失的。保护野生动物是全社会的共识，刑罚也应当符合社会情理，否则普通民众对刑法的难以信服将降低其威慑力。因为公民的精神是受刑罚的精神影响的，而刑罚的精神应该体现宽和。
三、野生动物刑法保护完善的相关建议
(一)前提在于更新国家重点保护野生动物名录
前面已经提到，该《名录》存在严重的滞后性，由此对刑法实施造成了严重影响。根据《野生动物保护法》第九条：国家重点保护的野生动物名录及其调整，由国务院野生动物行政主管部门制定，报国务院批准公布。即由主管水生动物的国家农业部和主管陆生动物的国家林业局负责。名录更新工作对时间和人力投入都非常的大，与全球性的专业环保组织IUCN相比，无法做到每年更新一次，所以可以计划5年修订一次。名录更新牵涉众多的环节，从调查、论证、征求意见等一系列程序走下来，5年时间比较合理。为了增强适应环境变化的灵活性，可以吸引更多的社会环保组织参与，制定临时增补名录的办法，使其能充分的反映现实状况。
(二) 突破点在于完善量刑设计
纵观外国刑法，对于破坏动物资源犯罪并不是处以重刑，而是轻刑并以其他惩罚和教育手段辅助之。 对此，再结合中国1979年刑法的规定， 在当前形势下，适当降低最高刑是必要的。从刑法的谦抑性思想来看，刑法在处罚犯罪时也应当保持一定范围的克制态度。即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。 对于情节轻微、危害性不大的，可以用行政处罚达到教育效果的，应当尽可能适用行政处罚，或者免予处罚。非法猎捕、杀害野生动物的行为，很大程度上是为了获取物质利益，由此可以提升罚金刑在此罪中的适用。在贝卡里亚看来，只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。 在利益犯罪中，罪犯必会去衡量利益与后果之间轻重，当罪犯认识到罚金远大于犯罪所得时，能够更有效持久的阻止其再犯。
其次，刑法凭借其严厉性在预防及打击犯罪上发挥极大的威慑力与惩罚力，同时也使得刑法犹如一把双刃剑，一方面遏制打击犯罪，维护社会秩序;另一方面在客观上对罪犯的社会评价调低档次。当重刑能否收到效果存在怀疑时，就需要再改变量刑裁量因素了。我国《刑法》第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一规定，实际上是要求刑法的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性(再犯罪的可能性大小)相适应。 在《名录》更新的基础上，《司法解释》也需要进一步修改，改变以数量标准为认定情节严重的主要方式。因为数量存在机械性的特点，罪犯多数时候并不能认识到自己将要猎捕、杀害野生动物的数量，但是数量标准因为其方便性可以将其作为一个基础性的参考因素，也就是在达到法定数量标准时并不必然认定为情节严重或者特别严重。再结合具体案情，着重分析罪犯的行为手段是否恶劣，所要达到的主观目的是如何。这两个方面都与罪犯的人身危险性密切相关，这也是刑法所追求阻止罪犯再重新侵害社会。
此外，考虑刑罚对犯罪人将来对社会生活的影响也是必要的。因为刑法在对罪犯调低刑法档次时候同时也阻碍了罪犯的再社会化，这就体现在对于初犯和欠缺违法性认识的罪犯上应当加强警示教育，远胜于以重刑所收到的效果。
(三)重点在于预防犯罪
刑法的目的在于预防潜在的人进行犯罪活动，而不在于事后对罪犯进行惩罚，反之付出的成本将会高于惩罚的成本。对野生动物的保护不能一味的寄希望于刑法的单兵突进，培根也曾经表示过：“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”在时下多发生的野生动物伤人事件中，表现出国家侧重于民众的事后处罚，而忽略了民众的自我保护教育。所以如何避免此类事件再次发生，是目前应当做的。
首先，加强普法宣传。非法捕猎、杀害珍贵、濒危野生动物的大部分案件是发生在广大的农村地区，往往这一地区的普法宣传往往比较薄弱，并且农民与野生动物接触也最为紧密。可以利用村委会对农村情况也最为了解，最容易结合实际情况在对广大村民开展普法宣传工作，并且宣传野生动物保护也并非难事，重要的在于长期坚持形成良好氛围，在耳濡目染中提升村民的动物保护意识，不去触犯法律。
其次，相关管理部门应当抓好其他紧要环节，加强对各种先进猎捕工具的流通管控，做好餐饮企业监督管理工作。因为我国目前野生动物保护的其他相关联的环节表现出仍然很薄弱的问题，急需要有关部门加强完善调控。
最后，从犯罪原因来看，猎捕杀害野生动物一是经济利益驱动，二是为了满足口腹之欲。应当引导有类似行为的村民调整收入结构，改善饮食习惯，做到有针对性预防。做好各项预防工作的社会成本远远小于对罪犯进行刑法处罚所付出的成本，社会效益也更容易得到认可，具有持续影响力。
四、结语
在整个“抓鸟案”舆论反转的过程中，体现出公众的罪罚观与法律人的罪罚观存在巨大的差异，有人指出媒体在传递信息时应当尽可能的避免失衡，民众也应当冷静理性的看待整个案件的事情经过。民众的罪罚观往往是基于社会情理，这体现了社会最一般的角度;法律人的罪罚观是基于立法条文，要求裁判结果合法有据。但是在刑事立法时，不能仅考虑国民不成熟的处罚感情，而要尽可能合理地、实证地考虑法益保护的适合性、必要性、相当性。 李斯特曾经说：“最好的社会政策即是最好的刑事政策。”刑法在保护公民权益最后仍要回到社会法益这一基础上来。如此，一部法才能成为良法，成为人人信守的规范。
作者：陈福牛 来源：法制与社会 2016年16期
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