物权的追及与物权的善意取得，体现了迥异的价值取向。物权的追及保护原权利人之利益，以维护物的静态占有关系为目标；物权善意取得则旨在维护受让人之权利，以促进动态交易安全为己任。两者在价值观念上存在冲突。笔者拟就两者在抵押权领域的定义及法理冲突作粗浅阐释，以求共鸣和指正。 一、抵押权之追及力 物权之追及性，是指物无论辗转流通到何人何地，物权人均可以向占有人追索、主张权利。物权的追及性是物权的基本特性之一，体现了物权法的强行性。抵押权归属于担保物权，具有追及力勿庸置疑。 追及力伴生于物的转让，运用于物的流转。如抵押物的让与，是指在抵押设定后，抵押人将抵押物的所有权转让至第三人。抵押物的让与涉及抵押人、抵押权人、受让人的利益变动。如何合理、公平地分配权利，使利益趋于平衡，法律经历了如下嬗变： （一）禁止转让说。该学说以维护权利关系现状为旨要，禁止抵押物的转让。该学说是对物权权能的极大禁锢，阻碍了物的流转，与现代民商法鼓励交易的导向悖离，现已被学界及实务界所摒弃。 （二）限制转让说。《担保法》49条规定抵押人转让抵押物应通知抵押权人并告知受让人；如转让价值明显低于抵押物的价值，抵押权人可要求抵押人提供担保，否则转让无效；转让价款应向抵押人提前清偿或向约定第三人提存。此立法仍有缺陷：对抵押权人予以了保护，却损害了抵押人的期待利益，限制了抵押人对物的所有权。 （三）自由转让说。该学说认为，抵押人可自由转让抵押物，抵押权人则可通过行使物权的追及效力径直向受让人行使抵押权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押人或未告知受让人的，如果抵押物已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。此条解释对担保法予以了修补，昭示了自由转让说的精神。着眼域外立法，自由转让说亦是各国遵循的通例，法国、意大利、瑞士、日本民法均持此观点。梁慧星先生和王利明先生分别起草的《物权法专家建议稿》也认可了抵押人自由转让抵押物、抵押权人行使追及权的权利。此学说的合理性体现在： 1.分实现了物之价值。抵押权为价值权，侧重于物的交换价值的利用，对抵押物的使用价值并无影响，若限制抵押权的转让，将难以发挥物的使用效能。同时，抵押人仍为物之所有人，其所有权仅是受到限制，并未湮灭、丧失，抵押人自由转让抵押物是行使所有权的体现，符合繁荣商品交易的价值目标。再者，抵押权是一种期待权，抵押人享有期待利益，可择机转让抵押物获取期待利益，若禁止转让，将是对期待利益的剥夺，有违公平。 2.规范抵押权之追及，符合物权法理，完善了物权追及力的理论体系。赋予抵押权之追及效力，也是对抵押权人利益的保障，抵押人可直接追至抵押物行使抵押权，使其权利有简洁易行的救济途径。若受让人知道物有抵押之负担，仍接受抵押物，则将有被追及的风险，在后文中拟对此作具体剖析。 二、关于善意取得 善意取得制度突破了“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的法谚，牺牲了原权利人的利益，而维护了物的动态流转关系，促进了交易，维护了交换秩序，是诚实信用原则的彰显。诚然如王利明先生所言，善意取得制度意是对特定类型的非正常的利益变动，作出价值判断，进行利益平衡［1］。 善意是一种主观的心态、意识，是指行为人在为一民事行为时不知存在影响行为法律效力的因素的一种心理状态［2］。善意虽是主观语境中的概念，但又现之于客观，从某些客观情形可推定主观善意与否。 善意取得制度已超越了传统民法观念将其限于动产所有权领域的窠臼，抵押权等担保物权也可参照适用善意取得，其法理依据与动产别无二致。抵押物转让中的善意，是指受让人不知或不应知抵押物已设立了抵押，而买受抵押物。具体言之，受让人的善意存在于以下两种情形：1抵押物未登记，抵押人亦未告知买受人已设立抵押的情况；2由于抵押机关之疏漏未对抵押物登记或登记错误，抵押人又未披露抵押物已抵押的状况。由此可知，判断受让人的善意应从抵押物登记状况和抵押人是否履行披露义务两方面综合考虑，其中抵押物的登记状况更是必不可少的要件。只要抵押物已有完整无瑕疵的抵押登记，无论抵押人是否履行批露义务，受让人均有谨慎的注意义务，查阅抵押登记，知晓抵押物已抵押的事实，从而放弃交易。受让人不能以抵押人未履行批露义务作为抗辩理由。若受让人仍受让抵押物，则意味着其自愿接受了将来可能受到抵押权人追夺的风险，法律应予认可，无干涉之必要。 三、抵押权之追及与善意取得之抗辩 （一）无追及力抵押权之排除 首先需阐明的是，未登记之抵押权无追及力，亦无对抗善意取得之效力。抵押权的设立分为两种：一种采登记生效主义，如不动产和《担保法》第42条规定的特殊动产，对此类财产，不登记则抵押无效，自然无追及力之说；一种采登记对抗主义，如《担保法》第42条规定之外的普通动产，其抵押自当事人约定时有效，登记具有对抗第三人之效力。此种抵押若未登记，其效力仅限于抵押人和抵押权人之间，具有相对性，不具对抗力，有学者称之为“债权化的物权”，其追及力也是不存在的。 （二）两者之权利对抗与法理辨析 对有抵押登记的抵押物，若善意转让与第三人，第三人可能受到抵押权人的追及。受让人和抵押权人将产生权利冲突，两种法律价值将发生碰撞。法律或承认抵押权人的追及权，由其对抵押物直接行使抵押权；或保护受让人之权利，限制抵押权人的追及权。在对两种权利的内涵进行权衡，对各自代表的价值利益予以审视后，法律必将做出合理的选择。两利相权就其重，两害相衡择其轻，我们认为，抵押权的追及力应受到善意取得的限制。诚然，追及力对债权人的利益给予了强有力的保护，体现了权利本位的法律观念，具有积极意义。然则，实现物之价值的最大实现，加速物的流转，维护交易安全已成为现代民商法首要的价值取向，和其他法律价值、原则相比，具有优先地位。将抵押权人和受让人所处之地位加以比较，会轻易地发现，抵押权人关注抵押物的成本要小于受让人在买卖中对标的物的调查成本，其权利救济的途径也要多于受让人，从提倡成本效率的经济学观点和法律的公平原则出发，对相对处于不利位置的受让人提供特殊的救济，是合理善意的。我们承认限制抵押权人的抵押权，是对其利益的伤害。但从整体考虑，对抵押权的伤害仅是对个体利益的伤害，而对善意受让人利益的伤害却是对交易安全即交易整体秩序的伤害。显然，整体利益高于个体利益，无秩序比不公正对法的危害为祸尤烈，对整体秩序的伤害是更不能容忍的。如前所言，以交易安全为代表的秩序价值在法律价值体系以及现代民法观念中的地位与日俱增。民法在追求公平正义的过程中，更多地受到社会整体利益的制约、支配和控制，我们需要对民法价值目标进行重新评价。尹田先生对此作了精辟的阐释：这是“私法公法化”、“私权社会化”理念的凸显。［3］笔至于此，有一关联的权利术语需要注解：受让人善得抗辩权与涤除权。物权法理论中的涤除权是指受让人可向抵押权人支付或者提存抵押物的适当金额，而消灭抵押权的一种抗权。抵押权人若拒绝受领，则实行增价拍卖，抵押物如果未能以高出受让人给付金额十分之一的高价出卖者，抵押权人将以此高价接受抵押物。［4］涤除权与善意取得抗辩权均具有对抗抵押权人之效力，但两者在内涵及适用上有些许差异：行使涤除权勿需以善意为前提，而以支付相应的对价为要件。受让人只需代抵押人清偿，抵押权即不复存在；善意取得抗辩权虽仅存在于受让人善意的情形，其适用范围较窄，但因其无需支付代价而具有强于涤除权的对抗力。涤除权可以保护所有权的完整行使，但受让人在受让抵押物时已支付了相应价金，而行使涤除权又以支付第二次价金为代价，就受让人而言，显然是不得以而为之。基于以上理由，善意取得抗辩权显然更应受到青睐。 （三）追及力与善意取得对抗之司法适用 在司法实践中，善意取得能否对抗抵押权的追及力，关键在于抵押登记是否有错漏。若抵押人已申请办理抵押登记，但由于抵押登记机关的过失未予办理，或登记错误，如抵押物为A，但登记机关却对物B办理了登记，而物A无登记，而第三人买受了物A.对此能否适用善意取得，我们认为，登记虽有错误，但已有公示公信效力，受让人的主观心态虽无法估量，但基于抵押登记特殊的公示公信方法，受让人因对登记的信赖而与抵押人交易，受让抵押物，在无相反证据佐证的情况下，可推定受让人是善意的。 实践中多出现这种现象，抵押登记有误，但受让人通过其他途径如抵押人的披露，知晓转让的标的物已抵押而继续承受，此时受让人是善意或恶意，尚存争议。一种观点认为，抵押登记的公信力是确定的，只要登记有误，即便受让人知情，也应推定其是无过失的，仍可以善意取得为由对抗抵押权人；另一种观点认为，受让人明知或应知抵押物的权利负担而接受，其主观上有过失，已有违善意，与诚信原则相悖，不能对抗抵押权的追及。笔者赞同第二种观点，原因在于：1第一种观点对公示公信原则的理解流于形式，显得僵化、偏颇。公示公信原则的指向是对信赖利益的保护，既然受让人从其他途径知道了物的抵押负担，就无信赖利益可言，法律自无保护之必要。2从抵押权登记公示公信到受让人善意的逻辑推理过程是一种法律上的推定。对于推定，只要充分举证予以驳斥，使其失去立论的理论根源，是可以推翻的。因此，只要有证据证明受让人知情，则主观为善意的推定将不能成立；3从抵押人与受让人的买卖合同关系考虑。根据《合同法》的立法精神，受让人接受明知有抵押负担的标的物，应视为免除了出卖人抵押人的权利瑕疵担保义务，受让人也失去了除去权利瑕疵的请求权，更无对抗追及至的抵押权的可能。 受让人受让抵押物后可能又将抵押物转让于他人。对再转让行为中善意及能否对抗抵押权的判断与前文所述是一致的。抵押权人可依追及权直接向最后的受让人主张权利，然后再考虑有无受让人善意，对抗抵押权的情况。若受让人为善意，抵押人无法行使抵押权，可向受让人之前手包括抵押人和其他转让人追索；若受让人为非善意，抵押人可径直行使抵押权，受让人则可依有关涤除权、权利瑕疵担保请求权、撤销权的规定向其前手主张相应权利，有关涤除权等不是本文所涉之范围，在此不再赘述。 （四）对抵押权人的权利救济 抵押权人因受让人的善意取得，丧失抵押权的追及力，对其债权如何救济，立法未有问津，却是一个亟待考虑的问题。浏览各国立法例及学界观点，大致可从以下几种途径补救抵押权人的损失： 1.就抵押人转让所得价款优先受偿。抵押权人可直接依主债权合同和抵押合同提起诉讼。实践中，抵押人可能有隐匿财产逃避债务行为，使上述优先受偿权难以实现。此时，抵押权人可请求抵押人以另外财产担保，订立新的担保合同，保障其债权实现。 2.强制保证措施。王利明先生对强制保证措施作了细致的析解：1若抵押物由债务人自己提供，则债务人应承担连带保证责任，可追加其为保证人，增加实现债权的可能性；2若抵押物由第三人提供，如果债权人要求以所得价款提前清偿、提存或提供新担保的请求遭到拒绝，该第三人亦可为债权人的保证人，与债务人承担连带责任，以其全部财产担保债权。［5］对比两种救济方式，第二种方式对权利保障更为有力。第一种方式可在一定程度上保障债权实现，但优先受偿权往往不易实现，新的担保合同又难以订立，实际上是将有抵押权担保的债权降为普通债权，显得软弱苍白。王利明先生的强制保证说将受限制的抵押权转为连带保证，既切实可行，又保护权利有力，是一种较好的选择。 四、余论 法律价值是趋同的，但难免有所碰撞。达到权利的最佳分配状态，实现利益的衡平，历来是学界和实务界孜孜以求的理想。正如文中所述抵押权的追及力与善意取得的抗辩，就是两个价值取向存在差异的权利体系的冲突。这种冲突是可以调和的，只要合理运用法律解释和法律分析的方法，秉持民法的基本原则，就能找到完美的契合点，使法律价值体系安定、和谐。上世纪德国法学界的语言大师格拉布鲁赫曾说过：司法者面临冲突时，只需用善良的人性触摸正义的基石即可。［6］对于时常在权益评价中疑惑不解的司法者而言，格拉布鲁赫的箴言或许指明了一条除疑释惑的捷径。
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