内容提要：关于破产程序的性质，历来争论不一，有的主张诉讼程序说，有的主张非诉讼程序说，还有的主张中间程序和特殊程序说。本文针对这一问题，主要从破产案件受理程序，破产债权审查程序，破产宣告程序等几个方面进行了一系列分析。我认为，人民法院在审查、决定是否受理破产申请这一有限的程序空间内，审查破产实体要件是不合适的，不能对实体要件进行审查，就不能作出对当事人影响重大的受理法律效力。另外，对于程序性事务，当事人无争议，或是不容争议的事务，法院依法及时处理，而不必等待申请，这是破产案件不同于普通民事诉讼案件的“非讼”性特征的一般要求。在破产债权审查确认程序中，应当设置一个较为严密的争讼程序来审查确认债权。债权申报后，法院应当公示债权人名单，利害关系人也可以向法院提出异议。在破产宣告的程序中，法院将对债务人不能清偿到期债务的事实作出的法律上的判断，这是经过充分辩论，审理后的实体性判定。对此，我国采用的是裁定的方式，同时，我国立法上不允许对破产宣告进行上诉，这忽视了对利害关系人利益的保护，过重地维护了破产程序的稳定性，体现出立法对正当性和效率性的选择，这不能不说是我国破产立法的一点缺憾。
关于破产程序的性质，学界有多种说法，概括起来有以下几种观点：诉讼程序说，非讼程序说，中间程序说和特殊程序说。本人认为，这些争议可以归结到一点，即破产程序究竟是诉讼程序还是非诉讼程序或者二者兼有，且试图从破产案件管理受理程序、破产债权审查程序，及破产宣告程序等几个方面进行分离略表己见。
一、破产案件受理程序理论分析首先分析一下破产案件受理程序。破产案件受理程序因申请人不同而略有区别，我国立法要求在受理程序中要对申请的形式要件与实体要件同时进行审查。 与此立法相对应，有不少学者亦认为应该同时从这两方面进行审查，只有符合法定形式要件与实体要件的申请法院方予受理，并标志破产程序正式启动。 在破产案件受理程序中对破产申请同时进行形式审查和实体审查是否合理? 我们不妨对照诉讼程序的一般理论、规则来分析一下。首先从破产案件受理的法律效力入手。我国现行破产法律文件一般都规定法院受理破产案件之后组成合议庭，并在10日内完成以下工作：公告破产案件，通知申报债权；通知债务人立即停止清偿债务；债务人非经人民法院许可，不得支付任何费用；通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动；可以成立企业监管组；涉讼案件作出相应的处理；对债务人的民事执行程序中止等。学者们一般也认同法院受理破产申请之后产生相应的、类似于此的法律效力。破产案件的受理无论对债务人还是债权人都带来了一系列重大的法律后果，而这些法律效力很显然不能仅在形式审查之后就可作出。这就推导出在受理程序中对破产申请的审查必然包括实体审查，并且应该对破产实体要件作出准确认定，之后才可对债权人、债务人的权利作出限制。针对破产实体要件的审查及破产受理的法律效力，我们不禁会产生这样的疑问：诸多复杂的破产实体要件是在一个什么样的程序空间内进行审查的呢？影响重大的受理法律效力又是在一个什么样的程序空间内作出的呢？我们认为，破产案件受理程序的空间容量与破产实体要件的复杂性、重要性并不相称，破产实体要件是在一个与其很不相称的程序中进行审查的，影响重大的破产受理效力也因此缺乏程序正当性。分析如下：第一，审查受理程序基本上不能为利害关系人提供相应的程序保障，即人民法院仅根据申请人一方提供的申请材料对实体问题进行审查，进而对利害关系人的权利作出相应的限制。按照现代诉讼程序保障理论观念，把诉讼当事人当作诉讼主体来看待，确保利害关系人能参加到程序中去，给予利害关系人提出反驳意见、提出相应主张和相关证据的机会，以便主张自己的权利是程序保障的基本要求。当然，破产案件不完全等同于一般的民事案件，不少学者认为其应适用非讼程序，“但是，非讼案件实际上既包括不存在对立的双方当事者，只有国家作为监护者介入的场面，也包括存在当事者双方激烈争讼，其对抗性不亚于一般诉讼的场面。”“非讼案件并不一定要求降低当事者参加的程度。应当在综合考虑当事者利害对立的程度、当事者提出证据和主张的可能性、牵涉公共利益关系的程度等各种要素的基础上，决定对当事者参加的程序保障。”从理论上说，在一个程序起始阶段谈论所谓程序保障是多余的，因为只有在程序真正开始之后，才存在利害关系人参加程序的空间。但是，具体到破产案件来说，复杂的破产实体要件的审查、对当事人影响重大的受理法律效力的作出，不允许当事人参与程序是不合情理的。这一矛盾恰恰说明了审查受理程序的有限空间与破产实体要件、相应的受理法律效力之间并不相称。第二，审查受理程序的期限极其有限。我国立法上一般要求人民法院收到当事人的诉讼材料后7日内决定是否立案受理，破产案件也不例外（值得注意的是，2004年6月公布的《中华人民共和国企业破产法（草案）》已改为“人民法院收到破产申请后，应当在十五日内决定是否受理”）。但与普通诉讼程序不同的是，破产受理程序不仅要审查形式要件，而且还要对诸如破产能力、破产原因以及申请人是否有破产欺诈行为等复杂的实体问题进行审查。大量的实体问题在7日内仅仅依靠申请人的申请材料，并且无利害关系人参与的情况下进行审查，其时间的紧迫性可想而知。第三，主持审查受理程序的组织并不是真正意义上的审判组织。案件的实体问题往往决定案件的结果，当然应该由负责该案件的审判组织来进行审理。但是，根据最高人民法院2002年7月公布的《关于审理破产案件若干问题的规定》第15条规定，人民法院决定受理破产案件后才组成合议庭。受理程序中大量的实体问题并不是由该合议庭进行审查，相应的法律效力亦不是由其决定，这种做法的合理性是值得怀疑的。第四，受理时对实体问题的审查不可能在公开的程序中进行。对至关重要的实体问题进行审查认定而不对当事人公开，其程序正当性往往会受到当事人的怀疑，这也会成为人们指责法院暗箱操作、当债务人破产逃债帮凶的口实。我们能否从诉讼保全的理论中找到现行法关于破产案件受理效力的根据？诉讼保全主要是应一方当事人的申请，由法院决定对当事人的财产或争议标的物等采取强制性保护措施，以保证将来的判决能够得到有效的执行。法院仅应一方当事人申请就限制对方的权利，主要因为申请事由紧迫，且由申请人承担诉讼保全错误带来的后果，申请人提供担保就是其负责任的保证。法院未依职权采取保全措施，不对保全不当负责。但破产案件的受理效力是法律直接规定的，如果在以后的庭审中经过审理，发现案件并不符合破产要件，破产受理对债权人、债务人权利限制带来的后果便没有人负责。在非自愿破产中，申请人并不完全为自己的利益而申请，且立即对债权人、债务人的权利进行限制并不一定出于其意愿，要求申请人负责并不合理。认为破产案件受理时对债务人、债权人权利进行限制符合破产法公平偿债的理念、可以有效地防止债务人隐匿财产等观点是建立在债务人一定破产的假设之上的，没有经过审理便认定债务人符合破产要件是没有说服力的。受理时对形式问题和实体问题同时审查的做法，反映了我国司法实践中存在不查清问题不受理案件的现象。法院在受理时首先要查清实体问题必然导致大量的实体问题将在程序外进行审查认定。最高人民法院2002年7月公布的《关于审理破产案件若干问题的规定》第8条关于通知债务人核对债权、第12条关于债务人、债权人欺诈性申请的处
理就是例证。当然，这与破产案件受理后给利害关系人带来的重大法律效力有关，很强的受理法律效力迫使法院在受理前查清实体问题，有了相当的心证之后才予以受理、立案，之后才可以对债权人、债务人的权利进行限制。综上所述，我们认为，人民法院在审查、决定是否受理破产申请这一有限的程序空间内，审查破产实体要件是不合适的。不能对实体要件进行审查，就不能作出对当事人影响重大的受理法律效力。已有学者指出，人民法院对当事人提出破产申请的审查，主要是一种形式意义上的审查，并不对债权人的债权是否成立、债务人是否达到破产界限作出准确的实质性的认定。 诉讼程序的起诉要件、诉讼要件和本案要件理论在破产程序中仍有一定适用余地，受理仅仅是对申请决定予以接受的审判行为，仅仅是司法权开始运作的标志。我们不能排除有关实体问题在利害关系人之间存在争议的可能性，实体要件应该开庭审理，在利害关系人参加并可以提出自己的主张和证据的情况下进行。法院对实体问题有了准确的认定之后才能对债权人、债务人的权利作出相应的限制。不审查实体问题，可以简化申请手续，相应的也可以缓解破产案件申请难的问题。在破产案件受理后应有一开庭审理程序，专门用来审理破产实质要件，从而对其作出判断。当法官从对立的双方当事人提供的诉讼材料中可以得出债务人已达到破产界限的心证时，不妨采用裁定的形式正式启动破产程序，进而可以对当事人的权利作出限制。这样可以防止欺诈性的破产申请，也可以避免错误申请带来的不利影响，克服我国破产程序启动后强劲的受理效力可能给当事人带来的不公正或错误影响，以补正破产受理效力的正当性。受理之后立即作出对当事人影响重大的效力是没有必要的。国外破产法规定法院先对申请的形式要件进行审查，过滤那些从表面上就可以分辨出的欺诈性申请。之后法院开庭对破产的实质要件进行审理。实质要件的审理因迅速处理的缘故，可以不通过口头辩论。但鉴于宪法规定了必须保障当事人接受裁判的权利，虽不经口头辩论，也必须让债务人等都能陈述意见给予其立证的“询问”机会。国外破产法已给予当事人参与程序的权利，但尽管如此，破产程序的审理形式主要采用了非诉程序是否违反宪法中关于程序保障的条款在国外有广泛的争议（容后述）。在实质要件审理之后，法院认定存在破产原因，即可宣告破产，如反之，则驳回破产申请。这样，从受理到破产宣告，破产案件的审理是一个连续的阶段，此阶段并不当然限制各方当事人的权利。但为了防止将来的破产财产流失，防止债务人、债权人滥行权利，法院受理破产案件后、作出宣告前，可以进行保全处分。保全处分是在法院的审理进行到一定程度，认为有必要时（而不是当然性的），可以应利害关系人的申请或依职权实施的。申请保全处分的，需缴纳保全费。有学者认为保全处分申请者应对申请原因进行疏明（甚至比破产要件的疏明要求还要高）。保全处分有可能给债务人造成损害，应保留提供保证的可能性。国外法的这些做法大体上反映了诉讼法理的一些基本要求。与普通诉讼程序一样，限制当事人的权利必须具备一定程序与实体条件，而不是当然作出，这样才能为当事人提供适当的程序保障。而我国破产受理之后立即当然地作出强劲的受理效力缺乏必要的程序保障。我国学者亦有主张比照《民事诉讼法》的相关规定建立相应的破产保全制度。 实行有担保的破产保全也正符合普通诉讼中的当事人“自我行为，自我负责”的行为准则。无论从国外法还是有关学者的主张中都可以看出，破产案件受理后破产宣告前，应该象普通的诉讼程序一样注重利害关系人的正当的程序权利要求，为他们提供参与程序的机会。正式启动破产程序之后，法院可以依职权处理部分破产事务。因为即使在普通诉讼程序中法院亦享有指挥诉讼程序、推动程序向前发展的权力，破产程序更应如此。对于程序性事务，不涉及债权人、债务人重大实体利益，当事人无争议，或是不容争议的事务，法院应依法及时处理，而不必等待申请，这是破产案件不同于普通民事诉讼案件的“非讼”性特征的一般要求。
二、破产债权审查确认程序的设置
启动破产程序之后马上遇到的重大问题可能就是债权申报和债权确认问题。债权申报是债权人参加破产程序的前提，是其取得程序主体地位的基础。启动破产程序之后，债务人须向法院提交债务清册，债权人也应尽快申报债权。债权申报后，债权人范围可以大致确定。债权人申报债权并不等于他们就一定享有债权，从理论上来说，债务人与债权人处于对立地位，他们之间的债务关系在破产程序中也不排除争议的可能性。另外，同为债权人，因为要共同分割可能不足以偿债的破产财产，他们之间的利益对立应是当然的。这样可以认定，在债权审查确认中债权人与债务人之间、债权人与债权人之间发生争议的可能性极大。那么，破产程序应否为此争议提供一个争讼的空间？有学者指出，债权申报并非债权确认，它只是债权人取得参加破产程序的权利之先决条件，至于债权人是否能够成为破产程序当事人，还有待于债权申报后的债权调查和确认。债权的确认必须置入破产程序中，不可能在破产程序之外另立程序来确认债权。那么，关键是这个易生争议的债权确认程序应如何设置。依据上文理论，笔者认为债权审查确认程序必须按诉讼法理来设置，应遵循普通诉讼规则，准用诉讼程序。破产债权的认定问题始终是破产程序中不可忽视的问题。债权人申请债务人破产的，法院受理之后开庭审查实质要件时，应要求债权人证明自己的债权，利害关系人可以就此提出异议。其他债权人申报债权时均要作出其债权成立的证明。将债权成立与否的审查决定权委诸债权人会议是不符合诉讼法理的。对至关重要的实体上的权利——债权进行审查和确认，主体并不是司法者，这在审判主体上是不合法理的，利害关系人不能作审判者是司法正当性的基本要求。在国外，法院需确定对破产债权进行调查的期日，在此期日法院开庭审理。管财人、破产债权人及债务人互相陈述意见。由于当庭倾听破产人的意见十分重要，破产人必须出庭陈述意见，甚至可以下令拘传破产者到庭。管财人必须亲自出庭，否则不得进行债权调查。债权调查的对象范围很广，包括债权人资格，债权的有否、数额、优先权的有无、劣后部分债权的区分，别除权者申报的预定不足额部分的成立与否，等等。出庭的破产债权人、管财人以及破产人可以提意见或异议。经过债权调查，法院应将调查结果记录在债权表上。有学者认为债权表具有了与确定判决同等的法律效力，具有既判力（即终审判决效力），其制作应相当慎重。此后如果对债权表的记录有异议时应准用确定判决的原则，提起再审之诉。债权表的法律效力是作为非审判者的债权人会议审查确认债权所不可能具有的，债权确认程序必须贯彻诉讼法理，提供充分的程序保障。另外，关于在债权表记录中已记录的异议事项，国外破产法还为利害关系人提供了一个与普通诉讼区别不大的破产债权确认之诉，在破产债权调查结束之后，再专门对有异议的事项进行审理。这些都说明了对破产债权的调查、确认的慎重，基本上全面贯彻了诉讼程序的重要规则。本人认为，我国破产法中应当设置一个相对较为严密的争讼程序来审查确认债权。债权申报后，法院应公示债权人名单，利害关系人可以向法院提出异议。债权申报期限届满后，法院应决定开庭调查各个债权。此时审查主体也不宜由债权人会议承担。开庭之日债务人（破产人）、破产管理人、其他利害关系人均应出庭。初步审查后，可将无争议的债权与有争议的债权分别列出，无争议的债权赋予
相应的法律效力，使其可以通过破产程序得以实现。有争议的债权应准用普通诉讼程序再单独开庭审理，利害关系人也享有与普通诉讼一样的程序权利。
三、破产宣告的程序法理分析
破产宣告是破产程序中转折性的程序阶段，是法院在查明债务人确有破产原因而对破产状态的事实判断。破产宣告具有强制执行力，无论在实体上还是程序上对当事人都有极大的影响。经破产宣告后，债务人不可逆转的进入破产状态，债务人的破产人地位完全确立，破产程序进入清算阶段，是法人的并最终消灭其人格。所以破产宣告是法院对债务人不能清偿到期债务的事实作出的法律上的判定。 从程序角度来说，破产宣告是自破产案件受理以来连续审理的结果，是当事人及法院各种诉讼行为的结果。应该说破产宣告前的整个程序从整体上应是当事人及法院围绕各个破产要件进行主张、举证、审查、确认的程序阶段，对当事人具有决定性意义的破产宣告是经过充分辩论、审理后的实体性判定。在国外，曾有过关于破产宣告的审理形式以“决定”的形式是否合宪的讨论，有认为本来破产宣告具有剥夺破产人财产的管理处分权，人格亦受到影响（是法人的消灭其人格），破产人的人身也有可能受到限制，其对债权人的利益亦同样带来重大后果，所以应属于任意性口头辩论的决定程序进行审理。否则会侵害利害关系人接受裁判的权利，不符合程序保障的基本要求。但国外判例认为，破产程序并不是以确认实体权利义务的存否为目的的程序，不属于固有的司法权作用范围。因此宪法中关于“法院的审讯及判决，应公开进行”之保障性规定不适用于破产程序。学者有认为此判例仅仅考虑在破产程序中实现了的债权债务，而没有考虑破产宣告给债务人等带来的重大后果。国外学界有不少人认为必须充实对破产人的程序保障，当事人享有相应的程序权利是理所当然，在涉及债权之存否的争议范围内不经过口头辩论而作出破产宣告是违宪的。必须基于破产宣告的效果而保障当事人的程序权利。当然也并不是说不经过必要的口头辩论就不能满足破产人的程序保障，实务上也尝试通过询问的方法充实对债务人的程序保障与迅速作出破产宣告的两种要求进行协调。须强调的是，无论如何都应当给予债务人充分的提出自己看法的机会，法院在进行破产宣告审理时必须采用询问债权人、债务人、证人、鉴定人的审理方式。无论从哪个角度来说，我们都不能否认破产宣告前应该给予各方当事人充分的程序保障。破产宣告与普通诉讼中的判决没有什么质的区别，完全有必要依照诉讼法理准用普通诉讼程序对破产形式要件、实体要件进行充分的审理。破产宣告在我国采用的是裁定的方式。裁定是法院针对程序性问题作出的判断，判决则是针对实体上的权利义务作出的判断。实际上，破产宣告的裁定不同于法院单纯就破产程序作出的裁定，它直接产生变更利害关系人重要实体权利的效力，特别是债务人的地位由平等的民事主体地位转变为破产人，剥夺了其对财产的支配权，这已远远超出作为裁定仅针对程序问题进行判断的范围。破产宣告包含了大量的实体判断，应具有与判决同等的效力，这样亦符合诉讼法理的判定原则。在破产宣告程序中，另一个值得重视的程序保障问题是利害关系人对破产宣告不服上诉问题。我国立法上不允许对破产宣告进行上诉，但学者普遍支持允许利害关系人对破产宣告上诉的观点，理由仍是基于破产宣告直接影响了重要实体权利。国外破产法规定对关于破产宣告等破产程序的裁判，利害关系人可以及时抗告，“对破产宣告决定如是由债权者提出申请的，那么破产者和其他债权者可以提出不服申请；如是在自己破产或准自己破产的场合，债权者可以提出不服申请，这是当然的事。”但鉴于破产事务处理的紧迫性，破产判决自宣告时起生效，不受上诉的影响。正当性与效率性选择是一种两难的调和，不允许上诉无非是过于看重了破产宣告的稳定性，看重案件处理的及时性，但不允许上诉却极有可能牺牲诉讼程序的另一个重要价值目标——正当性。
参见最高人民法院2002年7月公布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（第4－20条）。参见顾培东主编《破产法教程》，法律出版社1995年版；李永军著《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版。王欣新主编《破产法》，中国人民大学出版社2002年版。柴发邦主编《破产法教程》，法律出版社1990年版。邹海林著《破产程序和破产实体制度比较研究》法律出版社1995年版。
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