第1篇：浅谈未成年人司法救济制度的完善
未成年保护和救济是全社会的共同工作，检察机关在未成年人案件办理中秉持“保护未成年人利益最大化”和结构双向保护原则。为此我国出现了有关未成年人保护法等未成年人权利保护方面的立法，然而我国立法规定较笼统粗略，同时对未成年人刑事诉讼司法救济制度也并未设置相关章节和条文。在司法实践中为全面建立未成年被害人司法救济制度，是全面保护未成年人刑事被害人救济制度下的司法救济制度的具体体现。
一、我国未成年人刑事案件救济制度的现状
（一）救助机制不健全，制度修改不完善
1.当前，在审理未成年刑事案件方面虽然各级法院、检察院和未成年人刑事案件较多的基层人民检察院，成立了专门的未成年人刑事检察机构进行独立审理刑事案件，同时各级市检院根据实际的情况指定某一独立的基层检院设立独立机构，统一办理辖区范围内的未成年人刑事案件。但在长期的司法环节方面有关未成年司法救济中出现的主体众多和享有执法权的主体不统一等现象的出现，为此表现在司法执行方面需要各相关部门的协调，这无形中为诉讼环节增加了权限，使得未成年司法保护制度的整体优势无法发挥到位，同时并没有明确相关部门责任，以及不履行职责所要承担的法律后果，致使出现立法设置下的漏洞。
2.在制度层面上，我国关于未成年司法保护的规定来源于未成年人保护法及预防未成年人保护方面的法律及针对2012年颁布的《刑诉法修正案》中“未成年人犯罪案件诉讼程序”专章规定、以及最高法、最高检、公安部等一系列的司法解释的规定。目前并没有一部完整的未成年司法救助法律法规的出现，致使在长期的司法实践中，有关未成年人的司法救助最多体现在法律援助方面。通过具体规定来考虑未成年人的经济状况及是否需要人民法院指定辩护人，提供法律援助辩护来实现对未成年人权益的保护，但在实践中终对未成年被害人的救济缺乏明确、具体的规定，為当前未成年刑事被害人保护留有莫大的遗憾。
（二）法律援助衔接度不够，法庭辩护流于形式
一是在司法实践中，司法救助和法律援助辩护是并行相依的，由于主体、范围、条件等的不同致使这两种制度未形成统一的整体，造成各相关部门对实施未成年人司法救助工作出现监管不到位，甚至于出现了推诿。二是在庭审辩护中指定辩护人常常出于对法律援助费用低、不支付辩护律师调查取证等原因，致使出现在庭审辩护阶段，法律援助辩护人开庭迟到、庭审发言简单、辩论效果差等现象存在，让庭审辩护只流于形式。
二、全面为解决未成年人司法救助制度存在的问题
目前，未成年人权利的保护是当前的一大综合性难题，需要国家政策、法律制度、经济发展、及教育体制、意识观念等多方面配合。由于当前我国未成年人司法保护立法存在较大的问题是法律规定过于原则化，缺乏可操作性、惩罚性规定较少，以及在未成年人保护法等内容上与其他法律相重复，具体问题表现在：一是没有指定专门性立法、司法救助体系不健全。因此，基于未成年人的特殊性，在司法实践中应充分考虑未成年司法救助法律的制定，其特殊的救助制度必须充分考虑未成年人的特殊性，并在规定中明确有关未成年人实施司法救助的实施主体、适用程序、管理方式、法律监督等问题作出明确的规定，从而为保护未成年人利益最大化撑起保护伞。二是诉讼权利保障不足。针对2012年新修订后的刑诉法中规定了未成年人犯罪人的诉讼的特别程序。然而对未成年人被害人诉讼权利保障方面却显得轻微。无论是是从侦查阶段询问未成年被害人，还是审查起诉阶段检察院提起的公诉以及法院的审理阶段对未成年被害人的审判制度上，表现在法律援助方面均未对未成年被害人作出有别于成年被害人的法律保障。
三、完善我国对未成年刑事司法救助制度的建议
（一）加强对未成年人民事、刑事方面的司法保护
具体来讲，首先，公安机关应结合工作重点，在执法办案、羁押管理等工作中，要注意侦查询问未成年被害人时，要注意言辞敏感词汇的使用，以免使未成年被害人受到第二次心理伤害的再现，同时要强化对未成年被害人在今后的校园生活及周边环境的保护，为未成年人被害人的健康成长创造条件；其次，检察机关要把对未成年人保护的范围拓展到民事权益领域，就要从规范化办案程序入手完善对未成年嫌疑人、被告人的民事权益的保护，积极开展未成年人案件的公益诉讼，在保护被害人刑事诉讼权利的同时加大保护未成年被害人民事权益制度，形成系统的未成年被害人保障机制；最后，人民法院则是要通过审判手段明确家庭中的抚养教育义务，确保维护未成年人的财产权和继承权等，直接保护未成年人民事实体权益。
（二）完善刑事诉讼未成年被害人的司法救助制度
1.从立法或政策层面确认未成年刑事被害人多元化救助制度。目前，在我国立法范围内尚未设置未成年刑事被害人救助的专门法律，但根据我国现有的刑法、刑诉法及未成年人保护法等相关司法解释中有关未成年刑事被害人保护救助理念。分别体现在《刑法》的第36条规定、《刑事诉讼法》第99条的规定，以及最高法出台的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》解释的第一条规定，从表面上看，未成年刑事被害人的权利救济似乎得到足够的保护，但在实际的司法实践中这些权利往往由于执行力度的原因而难以得到应有的保障。为此我国应尽快出台有关未成年刑事案件被害人救助的相关政策，在立法和政策上引导和鼓励社会各方力量对未成年刑事被害人开展多方面援助活动。
2.健全未成年刑事被害人救助司法程序的人文化。当前，在司法实践中我国刑事诉讼制度都是建立在以国家为公诉主义的理论基础之上的。虽然在2012年我国修订的刑诉法中对未成年诉讼作了特别规定，但同样对作为未成年人的被害人却未作出专门规定，致使出现了未成年犯罪人与未成年被害人在法律地位上极端不对等。因此我们应采取一系列措施改善未成年刑事被害人在刑事司法程序中的地位与作用：一是加强未成年人刑事被害人在刑事诉讼中的话语权，二是在侦查取证及庭审制度方面作相应的改革，三是加强司法人员的专业化。从以上三方面分别体现在出司法工作人员在执法办案过程中对未成年人无论是心理上还是生理上都具有与成年人建立不同的显著特征，因此，未成年刑事被害人救助程序才会更加彰显司法人文的关怀。
（三）实行联动的多元化司法救助机制
当前应加强公、检、法之间以及其他政府部门的协调衔接能力。为此我们可以成立一个协调机构，将公、检、法以及财政、政府等相关部门的情况进行统一协调，排除以现有的资金形式救助外，还可以采取更加灵活的救助方式，积极争取党政、人大、政府等多方面的支持，联合司法、民政、政府等组织构建多元化救助机制，对救助对象所处的家庭、生活环境以及自身在年龄、性格方面的差异，进行救助和安抚策略上下功夫，从而使其受害未成年不论是资金、物质、抚养、劳动、医疗方面都能从根本上得到一定程度的保护和救助。
四、结语
未成年司法救济制度是刑诉法中刑事被害人救助制度中的一种，为解决我国司法实践中被害人受到刑事犯罪行为侵害之后，其人身、财产、精神损失及提起刑事附带民事诉讼也作出判决，但被告人没有更多财产用于经济赔偿，因此国家给予被害人一定的救济所起到的作用。为此，为完善未成年司法救济制度，显得尤为重要。拥有一个完整的诉讼救济程序，对未成年刑事被害人救助制度在实践中才能更加突出其价值。
作者：李彬
第2篇：程序性行政行为及其司法救济
一、案件概要
（一）基本事实
本案是一起工伤行政案件。2013年3月18日，四川嘉宝资产管理集团有限公司峨眉山分公司（下简称嘉宝公司）职工王雷兵驾驶摩托车上路行驶，行至省道S306线29.3Km处驶入道路右侧与隔离带边缘发生刮擦，并翻覆至该路段隔离带内，此次事故导致摩托车车体严重受损，王雷兵本人亦当场死亡。四川省峨眉山市公安局交警大队出警后，经过多次调查仍然无法确定导致王雷兵驾驶的摩托车翻覆的具体原因，便在同年4月1日依据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，作出《道路交通事故证明》（乐公交认定〔2013〕第00035号）。
2013年4月10日，嘉宝公司就其职工王雷兵因前述交通事故之死亡，向乐山市人力资源和社会保障局（下简称乐山市人社局）申请工伤认定，同时提交了峨眉山市公安局交警大队出具的《道路交通事故证明》（乐公交认定〔2013〕第00035号）等证据材料。乐山市人社局认为，认定交通事故工伤需申请人提交《交通事故认定书》，嘉宝公司提交《道路交通事故证明》（乐公交认定〔2013〕第00035号）与《交通事故认定书》不同，故作出《工伤认定时限中止通知书》（乐人社工时〔2013〕05号，下简称《中止通知》），决定对工伤认定程序中止。《中止通知》作出后，乐山市人社局履行了向嘉宝公司及王雷兵父亲王明德告知的法定义务。
2013年6月24日，王雷兵父亲王明德向乐山市人社局提交了恢复工伤认定的书面申请，请求其恢复对王雷兵的工伤认定程序，乐山市人社局没有恢复。王明德据此在同年7月30日向法院提起行政诉讼，诉请撤销前述《中止通知》。
（二）主要争点
本案的争点为《中止通知》的法律性质以及《中止通知》是否具有可诉性。
（三）裁判要旨
法院经过审理后认为：“被告作出《中止通知》，属于工伤认定程序中的程序性行政行为，如果该行为不涉及终局性问题，对相对人的权利义务没有实质影响的，属于不成熟的行政行为，不具有可诉性，相对人提起行政诉讼的，不属于人民法院受案范围。但如果该程序性行政行为具有终局性，对相对人权利义务产生实质影响，并且无法通过提起针对相关的实体性行政行為的诉讼获得救济的，则属于可诉行政行为，相对人提起行政诉讼的，属于人民法院行政诉讼受案范围。”
二、对程序性行政行为的讨论
（一）问题的提出
《工伤保险条例》第二十条第三款规定：“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。”因此，被告有作出《中止通知》的职权依据。问题在于，本案峨眉山市公安局交警大队已经作出了《道路交通事故证明》，被告作出的《中止通知》属于适用法律、法规错误，应予撤销。法院是否能够审查行政主体的活动并对其进行司法判断的前提是该活动在法律规定的受案范围或者法院的行政争议主管范围之内，行政行为是一个核心性判断标准。
本案发生时，《行政诉讼法》尚未修改，用新法衡量一个已经发生的行政案件，或许并非完全妥当。新《行政诉讼法》对行政行为的规定及提供的司法救济确实与旧法有不同之处，就行政诉讼的制度定位而言，当然是一种涉及行政法律关系的关系之诉，但行为之诉仍是此种关系之诉中的最为基本、同时也是相当重要的一个组成部分，就此而言，新法与旧法并不存在根本冲突。因此，对于本案而言，需要把握的更为一般的问题在于：在《行政诉讼法》修改的背景下，行政主体的哪些程序性活动能够被归结为程序性行政行为？而程序性行政行为的可诉性又应该满足哪些特定标准？
（二）行政行为的构成要素：基于学理的考察
德国行政法学鼻祖奥托·迈耶有云：“没有行政法的制度，就没有法治国家；没有行政决定的制度，就没有行政法。”[1]法院判决与行政行为被视为法治国家的两大支点，行政行为制度的意义主要体现在行政救济方面，换言之，行政主体的活动能否提出行政诉讼，关键在于是否为行政行为。
《行政诉讼法》的修改，用行政行为替代了以往的具体行政行为的表述，如果考虑到“在司法实践中，对于行政行为的理解，也并不包括抽象行政行为”的认知，[2]行政救济制度视野下的行政行为显然与我国多数行政法教科书中的行政行为存在内涵和外延的分野，前者从保护相对人合法权益的角度，显示出尽量扩张具体行政行为（即新法中的行政行为）范围的倾向，后者则更讲求逻辑的自洽以及在此之下行政行为的类型化，结果是“法定行政行为的泛化将导致作为学术用语的行政行为的含义进一步稀薄”。[3]
我国实定法上的行政行为虽然深受大陆法系影响，但同时表现出强烈的本土特色，行政行为不仅不同于德日的行政决定，“这一狭义的行政行为概念甚至小于具体行政行为概念，绝不是我国修订后的行政诉讼法中行政行为的概念。”[4]58也与法国的行政行为并非完全重合。实定法上的行政行为究竟如何理解并且其范围是什么？《行政诉讼法》第2条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》均未有明确的概念界定，以拓展行政诉讼受案范围为目的的行政行为内涵究竟应当拓展到什么程度？有学者认为，应从以下四个方面把握行政行为的类型：“一是行政行为不包括行政机关的规范性文件；二是行政行为既包括作为，也包括不作为；三是行政行为包括事实行为；四是行政行为包括行政机关签订、履行协议的行为。”[5]这一说明对于为理解行政行为的外延有所帮助，却并未揭示其内涵。此问题涉及某一行政活动是否构成行政行为的判断，因而相当关键。
有人认为：“行政行为是指行政机关或者法律、法规、规章授权的组织在实施行政管理过程中的所有作为、不作为行为。”[4]56此种观点实际上将行政行为完全等同于行政活动，忽视了行政行为的扩展实际上是在回应公众面对行政权需要获得司法救济的客观需求，体现的是“有权利必有救济”、“救济是权利的本质性特征”等公平正义的理念，某些行政活动虽然系行政主体作出但如果对相对人的权利义务没有任何的实际影响，不存在进行司法救济的必要，“司法诉讼的宗旨是解決权利保护问题，公民、法人、其他组织的权利义务被行政主体职务侵犯时，就需要（也只有通过诉讼）获得救济”。[6]将其理解为行政行为从管理学意义讲可以接受，但若视为一个诉讼法上的法律概念则其不免失之过宽。另有学者指出：“大体来说，公共机构行使行政职能所作的具有权利义务内容的行为，都可以被称为行政行为。”[7]相比前者观点，此种界定看到了权利义务在行政行为界定中的重要性，但忽视了行政行为具有权利义务的内容不等于对相对人的权利义务产生实际影响。一般而言，从内容到影响还存在一个行政行为是否对外产生法律约束力的问题，原则上，法律上产生了效力的行政行为才会对相对人的权利义务产生影响，否则只能是一项“未成熟”或者尚未完成的活动。
笔者认为，《行政诉讼法》上的行政行为，应该在借鉴大陆法系行政决定理论的基础上，结合我国行政与司法实践，从以下三个方面进行界定：
第一，主体要素。主体必须是拥有行政管理职权的组织，具体形态可以是人民政府、人民政府工作部门或直属机构、派出机关、被授权组织等，此点理论与实务争议不大，也非本文论述中心。
第二，职权要素。该行为必须是与行使行政职权相关的活动，行政主体基于民事权利行使、司法权力的行使，公务员基于公民权利的行使而作出的行为，[8]均不是行政行为。在此前提下，行政行为既包括以意思表示为要素并依照意思表示的内容发生法律效果为目的的法律行为，亦应包括事实行为即“以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施”。[9]这说明，我国实定法上的行政行为包括但不限于大陆法系的行政决定，实际上，那些非直接行政职权行使，但是与行政职权存在密切关系的延伸行为或者关联为，都可能被涵盖在实定法上的行政行为范围内。
第三，法效要素。该行为需具有法律效果，能够通过权利义务的增减或者事实、地位的确认等方式对相对人产生影响。考虑到我国行政行为范围的宽泛性，法律效果存在不同的判断标准：对法律行为而言，行为对相对人产生的法律效果排除了对相对人权利义务不具有影响的“观念通知”与重复处理等行为，而是否产生法律效果则首先视该行为是否遵循生效规则而产生法律拘束力，如果未生效或者不生效，当然没有法律效果的问题。当然亦不排除有些行政行为依照法律没有生效，但事实上行政机关已经开始执行，这时，执行行为就是法律效果产生的开始；对事实行为而言，如果违法当然会产生法律效果，“行政机关有义务去除违法行为造成的现实，并且在可能的和可预期的范围之内恢复合法的状态”。[9]但是，此种法律效果并非行政机关作出行为时主观意志之体现，而是基于法律强制规定产生的后果，事实行为就其本身不以实现法律后果为目标，也就只能以行为是否实施作为法律效果有无的判断标准。
（三）本案中程序性行政行为的认定
自行政行为理论在我国出现以来，分类问题就相伴而生，分类的意义在于从不同角度对行政行为作更加细微精准的特征概括进而构建底线基础上各有特色的制度体系。但是，“几乎每一本行政法教科书都会单独列出一个章节分析行政行为的分类，大大小小的分类单从统计学角度计算就不下于40多种，……行政行为的分类已经细化到行政行为的每个毛孔，不仅不能穷尽，反而越来越复杂，给包括行政复议、行政诉讼在内的司法救济活动带来了更多的迷茫和混乱。”[10]学界总结的行政行为类型中，程序性行政行为与实体性行政行为的提出始见于1988年出版、应送年教授主编的《行政法学教程》，并在朱维究、闫尔宝的《程序行政行为初论》一文中系统阐发：“所谓程序行政行为，是指由法律设定，规制行政主体行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅助性措施的总称；它直接产生行政程序法律关系，引起该行政程序的运行，并对行政实体法律关系产生间接作用或影响。”[11]此后，程序性行政行为的探讨问津者不多。直到2010年，最高人民法院在其公布的《审理行政许可案件若干问题的规定》中明确：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”程序性行政行为及其可诉性才开始引起较多人关注。
行政行为的展开必然通过一系列的步骤、顺序、方式、方法展开，故行政权的实施过程必然存在大量的程序性行为，例如交通违法行为的告知、行政处罚预先告知、重大决策或决定作出前的听证等，多数情况下，这些行为不具有可诉性，理由在于：
首先，并非涉及程序的行为都可以归结为程序性行政行为。有些程序虽由法律规定，但是该程序规范却是行政体系内部权力运行的流程，例如为确保某项决策内容的科学性及合理实施，行政机关被要求在作出该决定之前应向其他行政机关征询意见，此种活动不应被视为行政行为。学界对程序性行政行为的理解呈现出某种程度的泛化倾向，认为“程序行政行为系指，为实现行政行为的实体内容所采取的步骤和形式等行为，旨在解决该行政行为采取什么步骤、遵循什么时限、采用什么形式等问题。”[12]其实，程序性活动不等于程序性行政行为，是否符合前述主体要素、职权要素、法效要素是其是否构成行政行为的判断基准，其中法效要素尤为重要。司法诉讼以权利为关注点，程序性行政行为只有能够对程序性权利产生影响，而且这种影响又没有被实体性权利的影响所吸纳时才有独立存在的必要。
其次，在某项程序行为构成行政行为的前提下，如果允许相对人起诉程序性行政行为会造成下列后果：（1）导致行政程序过程的中断，以致实体性行为无法做出或者遭到延误，极大干扰行政机关的执法效率。程序性权利受到侵犯的时候，相对人当然需要救济途径，行政过程的程序抵抗权、司法审查、行政自律都是可供选择的方案，但是“高的行政效率是行政执法的内在要求”[13]，这就要求要疏通整个行政过程，使其成为一个完整的运行系统，不至于发生阻塞、梗死等现象，这恰恰是程序性行政行为被诉后可能导致的结果。（2）通常而言，程序性行政行为的瑕疵是否会影响实体性权益在实体性行为作出之前并不完全确定，甚至不能排除有的有瑕疵的程序行为还可能产生对相对人有利后果的可能，“诉最终能够获得审理判决取决于诉的内容，即当事人的请求是否足以具有利用国家审判制度加以解决的实际价值或者必要性。”[14]这意味着，相对人单独提出就程序性行政行为起诉缺乏实益。
在例外的情况下，如果程序性行为同时具备以下两个要素，应该认为是可诉的：其一，终局性。即该程序导致行政过程事实上已经封闭，无法或者不能向前推进，前述行政效率的考量已经不再重要。其二，涉权性。该程序影响到相对人权益，如果一味要求相对人必须等待行政机关作出实体决定才能起诉，不仅可能错失司法诉讼的有利时机，而且还存在行政机关永远不会作出实体决定的可能，从而导致权利无法救济的后果。因此，从权利保障与司法最终解决的角度，当事人对此类行为享有诉权，正是在这个意义上，有学者主张，如果該程序行为能独立于实体决定而存在，其存在的瑕疵又无法通过实体决定补救，应允许相对人就程序行为单独起诉，[15]笔者对此持赞同态度。
进一步需要解决的问题是，此种程序性行政行为影响的权利义务中是否包括程序性权利？最高人民法院法官认为：“这里所说的权利义务包括哪些呢？一是按照1989年行政诉讼法第11条第8项规定，主要包括人身权和财产权；二是按照最高人民法院《若干解释》第13条第1项规定，包括相邻权或者公平竞争权；三是按照《若干解释》第8条的规定，也包括企业经营自主权；四是在司法实践中，还包括与人身权、财产权相关的教育权和就业权等合法权益。”[4]124对照《行政诉讼法》第12条中关于“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”之规定，法律上的“等”并未将其他权利限制在与人身权、财产权相关的范围之内，事实上，有些权利与人身权、财产权相关，例如公平竞争权，有些权利则具有相当的独立性，例如环境权，前述理解是对修改前《行政诉讼法》“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的，属于人民法院受案范围”的延伸理解，在当时的确有利于扩大受案范围，但在新法颁布后仍做这种理解反而产生限缩受案范围的后果。人身权、财产权以外的其他合法权益包括政治权利、社会权利、知情权利及救济权利等，知情权利、救济权利都属于程序性权利的范畴，故程序性行政行为影响的除了实体权利以外，也应包括程序权利。
本案中的《中止通知》无疑属于这种情形，其与相对人的人身权、财产权相关，但直接或者首先影响的应该是相对人的申请救济权。申请救济权虽然不在《宪法》明确列举的公民基本权利之列，但依据自然权利先于法定权利存在的理论，救申请济权扔为公民保有，或者基于第41条中关于申诉控告权利的规定，借助于宪法解释学的技术将申请救济权理解为申诉控告权利的具体表现形态亦并不存在障碍。台湾学者称，“法令中若明文规定当事人于程序中有参与机会，该参与同时也具有形成当事人实体权利的作用时，一旦行政机关对人民为相关程序行为，即可认为对当事人的实体权利及程序权利造成影响。”[16]《中止通知》不仅影响了相对人的权利义务，而且也在法律保护的合法权益范围之内。
三、本案的推理及可商榷之处
本案中，法官的推理分为三步：（1）《中止通知》在性质上应归为程序性行政行为；（2）程序性行政行为如果不成熟，相对人没有诉权，如果已经终局，并产生法律效果，且无法通过起诉实体性行政行为的途径获得司法救济，该行为应有可诉性；（3）《中止通知》属于（2）中的第二种情形，因此应该属于法院受案范围。
在笔者看来，法官的推理存在微小瑕疵，如果行政活动中的程序性行为并不能对相对人的权利义务产生影响，这种行为根本就不属于《行政诉讼法》上的行政行为，又怎么能称为程序性行政行为？相比之下，对行政活动中的程序性行为的概念提炼，台湾学者使用的“行政程序行为”或者“行政机关程序行为”要更为精确一些。
四、启示
《行政诉讼法》意义上的行政行为虽然是一个外延相当宽泛的概念，但仍需具备主体、职权、法效等构成要素；行政活动中会出现大量与程序相关的行为，并非每一程序性行为都是程序性行政行为，只有当其满足终局性、涉权性标准时，才是可诉的行政行为。
作者：杜国强
第3篇：论我国公务员权利救济之司法救济可行性
一、引言
2016年6月15日，安徽黄山歙县王村镇副镇长洪升因工作期间驾私家车载客被人举报。歙县对洪升上班时间驾驶私家车进行违规营运给与6个月行政警告处分，并对其主动上交的违规收入进行了收缴。针对洪升在未取得出租汽车经营资格的情况下从事出租汽车客运经营的问题，歙县交通运管部门也对其作出了罚款5000元的行政处罚。洪升因此事成了网络红人，作为领导干部，在上班时间开网约车，本该根据《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）第53条第14项规定给予党纪处分，但是洪升工资不高，又因病举债，为生活所迫才萌生了开滴滴赚点钱还债的想法。并且他主要利用休息日和下班时间拉客，用的是私家车，也并没有影响正常履职。于是引发了一场关于该处罚的是否妥当的争论。
法理不外乎人情，人们对公职人员赚外快一向都是磨刀霍霍，这次却选择了体谅洪升，无外乎是用心去判断。洪升事件实属特殊且私以为处理结果过于严厉，可是当笔者为其寻找救济路径时，发现他只能提起申诉或者控告，别无他法，显然不妥。学界已有诸多论述公务员权利救济的文献资料，大致分为两大主流。一些学者认为我国应该对公务员内部行政救济制度进行完善；还有一些学者认为，国家在解决公职人员救济问题的过程中，需要在构建内部救济制度的基础上，对公务员外部行政救济制度进行完善，实行双轨救济。两种观点各有千秋，完善行政内部权力救济制度仅能从内部一种途径对公务员合法权益进行救济，无法保障救济涵射的广度。建议实行双轨制大多借鉴的是英美法系国家成功经验，移植到我国，难以确定是否会发生“橘生淮北则为枳”的情形。因此，笔者总结了前人的研究成果，借鉴同为大陆法系的法国国家公务员制度，力在探求给公务员披上保护合法权益的“外套”的可行性。
二、我国公务员权利救济制度现状及其弊端
从我国《公务员法》的有关规定来看，公务员主要指的是依法履行公职、享有国家行政编制的工作人员。他们的工资福利由国家财政承担。根据产生方式不同，我国公务员可以分为选任制、委任制、考任制和聘任制四类。我国公务员权利救济体系对公务员的申诉控告的权利进行了明确，聘任制公务员享有申请仲裁和司法救济的权利。显然，除聘任制公务员以外我国公务员的权利救济路径只有行政内部救济，被明确地排除出了司法救济范围之外，其不足主要有以下几点：
第一，法律规范繁杂无序。我国没有统一的行政法典，对公务员救济体系亦缺乏一个全面、具体的规定，且各相关制度位阶不同，无疑增加了适用难度。
第二，救济主体具有隶属性。由于救济机关为作出决定的同级公务员主管部门或其上级机关，皆不具有独立性和权威性，救济手段易仅为表面文章。再者由救济机关评判自己所做决定的合法与合理性，违背了“自己不能成为自己的法官”的自然正义原则。这样的救济，难以保证彻底与公正。
第三，程序不透明。因为局限于行政救济，缺乏公开透明和公众参与，无法接受外部监督，极易滋生徇私腐败，更加难以实现对公务员合法权利的有效保障。
第四，裁决结果缺乏执行力。《公务员法》规定“公务员申诉的受理机关审查认定人事处理有错误的，原处理机关应当及时予以纠正”，但是没有其处理期限做出明确规定，并且法律也没有赋予审查结果以强制执行效力。因此，即使公务员得到了一个有利的结论，也未必能够得到有效的救济。
三、影响我国公务员权利救济体系的理论基础
（一）特别权利关系理论
特别权利关系是我国公务员权利救济体系的主体理论依据，这一理论起源于德国君主立宪制时期，后来在我国台湾地区和日本等地盛行。所谓特别权力关系是以国家、政府或公共团体等行政主体的一种关系形式。在特别的法律原因下，有关部门主要以公法上的特别目的为限，对相对人的概括的命令、强制的权力进行发挥，在这一关系模式下，相对人有着服从的义务。从理论层面来看，对国家、政府在某些领域中发挥行政权的优越地位进行保护，是特别权力关系理论的核心要素，在当事人在特别权力关系中的地位表现出严重不平等的特点的情况下，特别权利主体可以依托内部规则的方式对相对方的基本权利进行限制，也可以对其苛以繁重的义务。从这种限制机制的影响来看，相对人有忍受的义务，且不能寻求司法上的救济。由于此种理论对人权保障、行政法治以及司法最终权等法治原理的适用进行了排除，因而学术界也对这一理论进行了全面批判，从社会的发展现状来看，特别权力理论的影响力已经日渐衰微，在公务员、学生、监狱服刑人员及军人的基本权益受到侵害的情况下，对其提供司法救济已成世界性的法治潮流。
（二）传统儒家学说的封建宗法思想
我国自古延续而来的宗法制、等级制对现代的行政体制建构产生了深刻的影响，并且潜移默化地影响了公务员对待自身权利的态度。我国传统上权利救济文化的缺失以及厌讼的观念反映到公务员和政府这一公权力系统时则表现得更为明显突出。公务员作为特殊的群体，其具有双重身份。但是他们对此的认知并不明晰，尤其是对自己在行政系统中所处的角色究竟享受何种保护、如何救济并不清楚，由此也就产生了公务员这一本身相对于行政机关就处于弱势地位的群体形成了权利意识淡薄的观念。公务员对自己行政事务执行者身份的肯定往往导致其对作为受害者权利救济要求的弱化。对于行政机关的侵权行为大部分公务员选择的是容忍与接受，并且最终选择服从。
四、法国公务员权利救济体系
根据法国法律的有关规定，公务员对行政处分不服的，有行政救济和司法救济两种方式进行自我救济。
（一）行政救济
善意救济、层级救济和申诉救济组成法国的行政救济体系。善意救济和层级救济是公务员依据行政组织原则，向有行政处分权的原行政机关提出申诉或者向其上级行政机关申诉的救济申请措施。行政机关在对相关申诉进行审查后，可以作出维持、撤销或者修改原行政处分的决定。当行政机关的行政处分与纪律委员会的建议不同，且公务员所受到的处分非申诫和警告的情况下，公务员如果对处分不服，可以在接到处分通知的一个月以内，向国家公务员或地方公务员最高委员会提起申诉。在进行调查核实后，公务员最高委员会可以向行政机关提出维持、撤销或修改行政处分的建议。
（二）司法救济
根据法国公务员法规定，公务员对行政机关的处分不服，可以向行政法院申请撤销之诉和损害赔偿之诉。只要是侵犯公务员的合法权利和利益，不论是具体还是抽象的行政行为，都可作为诉讼对象。公务员服务地区的地方行政法庭对撤销之诉有管辖权。法庭从事实和法律两个方面进行审查，内容包括事实认定、行政机关的处分权限以及是否存在权力滥用等内容。行政法院的审查属于复核审查，只审查法律适用。法庭判决的溯及力的强化，是法国司法救济体系所表现出来的主要特点，违法的行政处分被撤销后，公务员的职位和薪资恢复到处分前的状态。其间公务员的各种权利与利益，亦均应享受。损害赔偿之诉是指公务员在行政机关的违法行政处分行为所造成的物质与精神损害的影响下，向行政法院提起的赔偿诉讼。公法上的赔偿规则是损害赔偿适用的主要特点，错相抵原则和损益相抵原则是这一原则的具体表现。这一点也是法国与其他西方国家确立行政主体的赔偿责任的差异性的表现。
（三）二者的关系
法国法律明确规定了行政救济与司法救济间的关系。通常情况下，行政救济不是司法救济的必经前提，但如公务员提起损害赔偿之诉，向法院起诉必须是行政救济无果后的选择。并且申请行政救济会产生诉讼时效中止的后果，在行政救济决定作出以后另行起算。总的来说，行政救济与司法救济互为补充，构成了法国公务员行政处分救济体系的有机整体。
五、我国公务员司法救济的可行性
首先，虽然目前很多国家都在对特别权力关系理论进行应用，但是不同的国家在应用这一理論的过程中，已经对其进行了大规模的修正，吸收了法律保留原则和司法最终原则，呈现出新的面貌。同时，归功于现代人权理念更是推动了法治进程以及一些学者倡导的权利有效保障原则，如今内部行政行为接受司法审查已然突破了理论障碍。权力有效保障原则对人民除了享有实体法规定的各项实体权利进行了保障，也对国家提供具有实效性的程序权利进行了保障，申请法院救济的程序权利可以被看作是其中的一个重要的组成部分。从这一问题的法理基础来看，法谚“有权利就有救济”可以被看作是其法理基础的主要组成部分。此外，权利有效保障原则还有具体的宪法基础。并且，一些学者在对宪政分析进行研究以后，认为无限性是人民主权原则印象下，行政诉讼的受案范围所表现出来的主要特点；全面性是权力制衡原则对行政诉讼受案的范围的主要要求；基本权利原则要求对行政救济问题所带来的影响来看，无漏洞性成为了行政救济所要遵循的主要原则。其次，学校与学生之间的纠纷亦属于特别权力关系，如今在我国司法实践中，已然突破了传统障碍，被纳入了行政诉讼的受案范围，这让我们在实践层面上看到了公务员权益受到不法侵害时进行司法审查的可行性。因此，倘若我国现在对公务员权利救济体系加以修改完善，增设司法救济路径，不仅具备充分的理论基础，而且也拥有迫切的现实需要。
我国现有的公务员权利救济制度看似对公务员合法权益提供了保障，实则“纸上谈兵”。因为公务员的申诉或控告不仅可申请范围狭窄而且没有关于结果执行过程中的保障性规定，无法确保公务员权利得到切实地保障。引入司法救济能更好的维护公务员合法权益，当公务员认为处理不当或者权益受损时，不再只有行政救济这一根救命稻草。多了司法救济这条路径，公务员维护其合法权益更加便捷，同时诉讼结果具有强制执行力也是多了一层保护伞。当然，引入公务员权利司法救济会带来一些制度上、程序上等诸多问题，但是我们不能因噎废食，为了更好的贯彻落实依法治国、保障人权的法治理念，我们理应稳中求进、一步一步克服困难，构建更加完善的公务员权利救济制度。
作者：耿聪
第4篇：盈余分配请求权的司法救济
一、盈余分配请求权的基本含义
股东的盈余分配请求权，是指公司的股东基于其股东资格所享有的请求公司分配红利的一项权利。为了解决实践上纷繁复杂的法律问题，学界将盈余分配请求权根据权利产生基础的不同，又细分为抽象和具体的盈余分配请求权两种。
抽象的盈余分配请求权，是指股东因其股东的资格和地位，从而享有的一种请求公司进行红利分配的股东权权能。它不仅仅是股东所享有的一项固有的权利，而且它属于一种期待权。即这种权利需要权利人等到条件成就之后才能够完全地行使权利。当盈余分配请求权处于抽象层面时，意味着权利还未成立。只有当条件成就时，抽象的盈余分配请求权才能够转变为既得权。
具体的盈余分配请求权，是指在公司存在可分配利润时，股东根据公司董事会或股东会做出的股利分配决议而享有的请求公司支付确定股利金额的权利。具体盈余分配请求权已经完成了从期待权到既得权的转变，同时还具备债权的属性①。一旦公司作出盈余分配的决议，股东的盈余分配请求权即实现了从抽象层面到具体层面的转变，从而具备了全部权利要求，被股东所实际享有。
二、我国盈余分配请求权的司法现状
关于盈余分配纠纷的案例并不少见，北大法宝上搜索关键词：盈余分配纠纷，大概能够搜到一千多个相关案例，使用无讼阅读进行高级检索，07年到15年相关的判决书有600多份，其中07-12年平均每年在40个左右的判决，而13-15年，上升到150个左右的判决，翻了三四倍，由此可见，这类型的问题逐渐突出，也越来越受到重视。
我国法院对非基于公司决议的盈余分配诉讼不予支持的理由主要有以下两点：
（一）公司进行盈余分配属于公司内部自决的范围，应当遵循商业判断规则，法官在商事判断上相对而言属于外行，如果法院进行干预，则可能损害公司自治原则，破坏公司效率，损害公司利益。但是笔者认为，考虑公司自治原则固然重要，但同样的，公司法也要遵循法律正义的基本价值。如果单纯考虑自治原则而忽视了法律正义，那么很可能是违背了公司自治原则的初衷。
（二）可能存在其他代替性措施。根据我国《公司法》第71条、74条的规定，有人认为，处于困境中的小股东提起强制盈余分配的诉讼并不可取，但可以采取其他替代性措施，例如要求公司回购、向第三人转让股权等②。但是，退股权的行使有着严格的实体和程序要件的限制，而寻求救济的股东并非都是该条件成就的，并且，公司也未必愿意配合股东购买其股權，使其目的难以实现。笔者认为，为了更好的维护中小股东利益，司法应当介入盈余分配中。
三、规范司法介入的程度
笔者认为除了借鉴外国法律制度，还应规范司法介入的程度。
第一，应以“用尽内部救济”为司法介入的前提。司法即法的适用，是为了解决权利冲突，缓解社会矛盾。公司内部事务本应由公司自主决定，然而随着社会发展，公司治理模式逐渐转变，股东间的利益冲突也就日益严重，大股东压榨中小股东的事件层出不穷。公司不愿意或“不能够”给予协调，那么股东只能向法院寻求救济。司法在实践中应扮演好实现公正的“最后一道防线”的角色。因此股东在用尽内部救济之后再寻求司法的介入，这样既能够避免滥诉，又符合自治原则的精神。
第二，司法介入应考虑公司代理成本问题。代理成本乃是公司运营中关乎利益的重要问题，司法介入或多或少的会给公司带来代理成本，因此司法介入应控制在适当范围内，防止代理成本不合理的增长。如果司法机关干预过度，则容易造成公司在运营过程中的代理成本加剧。我们既要追求现实有效的解决公司代理问题，而另一方面，不至于使公权力的介入增加过多的代理成本，增加公司的负担。
作者：陈哲恺
第5篇：论冒用身份劳动者工伤保险司法救济的路径
在司法实践中，常有冒用身份职工发生工伤的，而冒名行为违背诚实信用原则和工伤保险的实名制遭到用人单位与社保机构拒付工伤保险待遇。由于工伤赔偿来源与解决机制的二元化，使得当前冒名工伤职工陷入司法救济困境，不利于保障工伤职工的合法权益，也造成司法裁判尺度不一，有损司法公正和效率，因此，有必要对冒用身份职工工伤保险待遇的司法救济路径解构与整合。
一、问题提出：民行并存的司法救济路径
（一）民事诉讼路径
韦某以其胞弟名义到某保安公司工作，公司以其弟之名交纳保险费，期间发生工亡事故，而社保机构及用人单位均拒付其亲属工伤保险待遇，之后其親属诉诸法律。对于该案，有着不同看法。一审法院认为，用人单位未依法缴纳职工工伤保险费所承担的工伤保险待遇责任，该责任属于强制性规定且无免责情形，故某保安公司应支付相关工伤保险待遇。而二审法院则认为，用人单位以劳动者提供虚假身份投保产生社保损失，应由用人单位和劳动者根据过错承担。韦某所提交的政审表填写其弟信息，该表经当地派出所审查盖章，公安机关作为居民身份信息行政管理部门都未能发现假冒身份行为，说明用人单位尽到审慎义务。韦某冒名行为存在严重过错，应自行承担社保损失，但基于事实劳动关系及韦某确因工伤死亡，故应由保安公司支付医疗费和丧葬补助金。除此判决之外，笔者查阅相关资料发现，广东地区法院也曾出台了相关指导意见，用人单位以劳动者冒用身份证明为其投保而遭受社保损失，用人单位和劳动者按过错承担责任；所遭受的社保损失，由工伤保险基金负担部分，冒用人工伤时已满16岁，由冒用人承担主要责任，用人单位承担次要责任；冒用人工伤时未满16岁，由用人单位承担主要责任，冒用人承担次要责任。
（二）行政诉讼路径
陈某东因年龄问题，以其弟“陈某强”身份入职某煤矿公司，公司为“陈某强”办理工伤保险，期间发生工亡事故，之后当地社保机构拒付工伤保险待遇。社保部门认为，工伤保险实行实名制，既以“陈某强”名义投保，表明陈某东未参加工伤保险，故核定不予支付相关工伤保险待遇。陈某东的亲属王某先等诉至法院。法院认为，某煤矿公司根据陈某东提供“陈某强”的身份信息办理工伤保险，其真实意思应是为陈某东投保，即陈某东与社保机构之间事实上成立工伤保险关系。陈某东工伤死亡，故社保机构应对支付工伤死亡保险待遇。在庭审过程中，社保机构改变了原具体行政行为，后王某先等撤诉。
通过以上案例的裁判，司法实践中对于冒用身份工伤保险纠纷，采取不同的救济途径产生了不同的法律后果。由此，有必要对冒用冒用身份职工工伤保险待遇的司法救济路径解构与整合。
二、原因分析：民行并存二元化纠纷解决路径的缘由
（一）工伤保险“强制性”的迷失
随着《工伤保险条例》、《职业病防治法》及《社会保险法》等法律法规的施行，用人单位必须为劳动者参加工伤保险并及时足额缴纳工伤保险费，否则苛以滞纳金、罚款等处罚，由此确立了我国强制性工伤保险制度。然而《工伤保险条例》第六十二条却作出“令人费解”相左的规定，即用人单位应参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令改正；未参加工伤保险期间发生工伤的，由用人单位按照工伤保险待遇项目和标准承担赔偿责任。如此规定使得原本一体化的工伤保险体系分裂，工伤待遇可能由工伤保险基金支付也可能由用人单位承担，从而工伤保险待遇纠纷案件诉的对象就出现了社保机构或用人单位两类主体。
（二）二元化的司法救济路径
在《工伤保险条例》中关于工伤保险待遇的赔偿来源及救济路径也不尽相同。已参加工伤保险的劳动者发生工伤的，由社保经办机构核定并从工伤保险基金支付工伤保险待遇，对经办机构核定有异议的，可以申请行政复议和行政诉讼；未参加工伤保险的劳动者发生工伤的，由用人单位承担相应的工伤保险待遇，所产生的争议，按照劳动争议有关规定处理，即通过民事诉讼路径解决。另外，在《行政诉讼法》中也规定认为行政机关没有依法支付社会保险待遇属于行政诉讼受案范围。可见，我国工伤保险制度的工伤赔偿来源和救济路径二元化，即根据是否参加工伤保险具体情况来救济路径。
（三）民行路径衔接机制的缺失
我国工伤保险法律规范根据是否参保对工伤保险待遇进行区分处理，但对二者存在交叉情况没有相应规定。有的劳动者为得到工作，在自身不符合入职条件下冒用他人身份，这就造成用人单位以职工提供的虚假身份信息办理工伤保险。对于此种冒名职工工伤事故，社保机构常以工伤保险实行实名制，参保人与实际劳动者不一致为由拒绝支付工伤保险待遇。现行法律并未对于冒名行为造成的工伤保险损失应当如何处理进行明确规定，导致当前救济困境。
三、功能解读：统一司法救济路径的应然价值
（一）实现工伤保险目的
工伤保险制度系随着工业化发展逐步建立，起初工伤事故适用过错责任原则；而后由于工伤事故频发及获得赔偿条件苛刻，加之受职业风险理论影响，产生了工伤雇主责任保险；但仍不能满足社会需求，工伤保险制度应运而生。在发生工伤事故后，雇工向社会保险机构申请工伤保险待遇，免去确定雇工和雇主责任归属的成本和精力耗费，更大程度上保障受伤雇工的权益和保证雇主正常经营。我国《工伤保险条例》开篇就明确了工伤保险的目的系为保障工伤职工的生存、康复和发展，以及分散用人单位风险。现行双重工伤救济路径显然与工伤保险目的不相符，而参加工伤保险后劳动者与社保机构建立工伤保险法律关系，因此适用行政诉讼途径救济更为便捷。
（二）贯彻合法预期原则
“法律应保护（公民）施加在政府承诺上的信任”。在欧盟行政法上如是阐述合法预期保护原则，“行政机关的行为引发了个人预期，使其有理由相信行政机关将以特定方式对其实施某一行政行为，这一预期必须是客观的合理预期，并受制于公共利益的拘束”。在冒用身份工伤案件中，冒用身份职工与用人单位存在事实劳动关系，单位确为其办理工伤保险，社保机构也收取相应的工伤保险费，那么用人单位和工伤职工对社保机构支付工伤保险待遇产生合理预期。社保机构不能仅以冒用身份事实而完全否定职工参保行为，使得该类纠纷直接转为普通民事纠纷，而应通过行政诉讼对社保机构拒付工伤保险待遇进行司法审查。
（三）保障公正与效率价值
公正与效率作为法律追求的价值和目标，具体到工伤保险纠纷中，所设立的解决机制亦应如此，不必经繁琐的程序。在二元工伤纠纷解决机制背景下，工伤职工徘徊在民事诉讼救济路径和行政诉讼救济路径之间，未能及时获得工伤赔偿。“类似的案件类似处理”，但因现行法律并未规定适用何种程序，造成各地法院裁判不同，严重影响司法的公正性。因此，有必要明确此类纠纷解决路径，以实现司法的公正和效率。
四、路徑统一：作为更优选择的行政诉讼
（一）行政诉讼救济合乎工伤保险目的
工伤保险的目的就是为了保障工伤职工及时获得赔偿、分散用人单位风险。用人单位既已为职工参加工伤保险，工伤赔偿责任就应让渡出去，否则参加工伤保险就没有任何意义。冒用身份职工确实存在过错，但该过错在劳动关系和工伤认定中没有任何影响，却在工伤保险待遇环节中获得了“彻底的否定评价”。用人单位仅因在参保时使用入职者假冒的身份信息，而被否认投保事实，也有违公平，因为用人单位不仅缴纳保险费，还面临承担工伤保险待遇责任。因此，对于冒名职工已参保的工伤保险待遇的问题不应适用侵权之诉，而是应通过行政复议及行政诉讼予以解决，更契合工伤保险目的。
（二）行政诉讼救济符合法律规定
现行法律法规为冒名工伤职工已参保的工伤保险待遇的行政救济程序提供了依据。《工伤保险条例》第五条规定，社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，按照国务院有关规定设立社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。可见我国实行公共工伤保险模式，负责工伤保险事宜的机构为行政机关，收取保险费、核定工伤保险待遇等均是具体行政行为，那么对这些具体行政行为有异议的应当提起行政复议或行政诉讼，且行政机关没有依法支付社会保险待遇属于行政诉讼的受案范围。虽然用人单位因入职员工提供虚假身份信息而以他人名义投保，但真实意思仍是为实际入职的职工进行投保，冒名职工与社保经办机构之间事实上已成立工伤保险关系，因此，冒名工伤职工及其近亲属可以应通过行政复议或诉讼进行救济。
（三）行政诉讼救济的现实可行性
在冒用身份工伤案件中，已有不少诉诸复议或行政诉讼，收到了较好的社会效果。如前述王某先等诉某区工伤保险管理所、第三人某煤矿公司不履行行政给付案，在查清用人单位确实为与其存在事实劳动关系的“陈某东”投保，社保机构在庭审中变更了原来的不予给付工伤保险待遇的具体行政行为。最高人民法院将该案作为典型案例进行发布。虽然我国并不实行判例法，但最高人民法院所公布的典型案例一般都具有一定的参照和指导意义，因此该案例对冒用身份工伤案件适用行政诉讼救济程序具有指引作用。另外，通过行政诉讼救济路径解决也有利于避免过错认定的差异，导致裁判结果差异过大。
司法是社会公正的最后一道防线，对于冒名身份职工的工伤待遇保险救济来讲也是如此。由于工伤保险赔偿来源及救济途径二元化，导致工伤保险制度的实际保障效果并不理想，通过民事诉讼不能有效保障工伤职工的权益，也未能有效分散用人单位工伤风险，且不同裁判尺度差异较大，显然与我国设立的工伤保险目的不相符。基于此，本文认为，司法实践中统一适用行政诉讼程序进行救济是更优选择，也更为便捷。这不仅符合法律规定，也合乎工伤保险的目的，适应合法预期保护原则要求。
作者：韦霄慧
第6篇：法国法对不公平合同条款的司法救济形式
“契约自由”体现于《法国民法典》第1134条第1款，体现了法国民法典对当事人意思自治的高度重视。从上世纪60年代起，合同法中出现了一个新的原则——“合同正义（contractualjustice）”。？譹？訛这一概念包含着合同内容的实质公平。通过司法手段对不公平合同条款予以纠正，是实现“合同正义”的最直接方式。下文将选取“合同损害”与“竞业禁止”两个角度，以法国法背景下对不公平条款的司法救济方式进行分析。
一、“合同损害”与合同撤销
“合同损害（lesion）”起源于罗马法中的“非常损失规则（laesioenormis）”。法国法中的“合同损害”是指，当合同中商品或服务的价格严重地偏离了该产品与服务的市场价值时，即可认为发生了“合同损害”。“合同损害”通常用于弥补合同中相对义务的不均衡，其法律后果是导致合同的撤销（annul）。
《法国民法典》第1118条对“合同损害”原则作出了一般性的规定：合同损害在一般情况下不构成合同无效的原因，仅对于某些合同或者某些当事人才构成合同无效的原因。例如，该法典第1674-1685条规定，不动产的出售使得出卖人因低价而遭受超过不动产价金7/12的损失时，构成合同损害。在这类情况下，“合同损害”原则的适用并不考虑强势一方的主观意图或认知，仅由“价格”这一客观因素来决定是否构成合同损害。
在法国民法典颁布一百多年后，法国法学家之间展开了一场讨论：不动产价值与价格间的不平衡本身，是否能直接导致交易的撤销；抑或仅是建立起缔约瑕疵的可能性，而这一假设是可以被推翻的。后者的观点与功利主义尊重缔约自由的价值观是一致的。？譼？訛然而，这一观点在1933年被法国最高法院否定。在该案中，下级法院在一起不动产交易案件中，拒绝考虑卖方是否处于“内心不受压迫的表意自由”状态，而仅凭“合同损害”原则作出裁决。最高法院肯定了这一做法，并进一步阐述：“合同损害原则独立地构成撤销合同的基础，而无需考虑其他情形”。？譽？訛由此看来，法国最高法院坚持第一种观点，即合同损害原则可以直接、独立地构成撤销合同的原因。这赋予了法官依据“合同损害”原则撤销交易的裁量权。
由此可知，基于“合同损害”原则，法国最高法院授予民法法庭以撤销不公平合同的自由裁量权。法官有权依据具体情况确认是否存在合同损害，并据此决定是否撤销合同。该“撤销合同”的做法与下文将讨论的“修改合同”分别代表着法国司法救济中两类典型的救济形式。
二、“合同损害”与普珊案
如前所述，“合同损害”原则仅考虑“价格”这一客观因素，而不考虑强势一方的主观意图或认知。这削弱了交易的利己主义与主观性，体现了追求公平交易的伦理观。但值得注意的是，艺术品的交易价格往往取决于交易个人的主观价值判断，故艺术品市场里并不存在统一的市场价格。因此，实践中的通常做法是，通过司法干预来消除不公平交易。例如，在普珊案（ThePoussin）中，法官认定，卖方误认为“画作非普珊创作”构成对合同实质的认识错误，判决撤销合同，以纠正交易中显失公平的情形。这体现了法国法院通过适用“合同损害”与“错误”两大原则，实现对不公平条款的救济。
三、竞业禁止与合同修改
在包含不公平因素的“竞业禁止”条款下，法国法院的通常做法则是修改合同条款，而非撤销合同。法国法院修改合同通常有两种方式：一是将不公平条款从合同中剔除（severance）；二是将不公平条款用其他条款或用语代替（substitution）。
从法国最高法院在1936年和1941年作出的两个判决可以看出，如果竞业禁止条款中没有对竞业禁止的时间和地域范围作出限定，那么该条款无效。也就是说，雇主不能无期限、无地理界限地限制离职雇员日后的职业发展。这体现了法院保护雇员利益、维护劳动者就业和择业权利的政策考量。在此情况下，法院通常选择把隐含不公平因素的竞业禁止条款与劳动合同相分离，维持其他合同条款的效力。
同时，法国最高法院对竞业禁止的专业活动范围也作出了限制。例如，最高院曾判决“只有当竞业禁止条款仍能为雇员留有生存空间，使其凭借专业所长生存下来时，该条款才有效。”从时间和地域范围的限制，到对专业活动范围的限制，法国法院对竞业禁止条款的干预与限制逐步扩大。但司法干预的范围仅限于将不公平条款与合同分离，不实施进一步的司法干预——用其他用语替代不公平条款。例如，低一级法院曾判决将竞业禁止的期限从十年缩短至五年，但法国最高院撤销（quash）了该判决，否定用其他用语替代不公平因素。某种程度上，这体现了法院通过司法权利为合同双方创设义务的节制与限制。
但随着司法干预程度的加深，将不公平条款与合同相分离的救济方式，逐渐演变成对不公平条款用语的替换。盖斯旦曾做过一个生动的比喻，这如同法官通过为不公平条款安上假肢，对合同条款进行外科手术。法国的司法实践中，对不公平条款的替换又分为两种方式：一是选取现有条款替换不公平条款，二是直接为不公平条款增添用词，从而实现对不公平条款的修改与限定。与前者相呼应的一个案例是，一份劳动合同中分别包含两条竞业禁止条款，由于第一个条款没有对竞业禁止的时间和地域范围作出限制，属于不公平条款。按照惯常做法应当从合同中剔除。但法院选择用第二个条款“替换”第一个条款，即将第二个条款的限定条件适用于第一个条款，进而使第一个条款继续有效。与后者相对应的则是一个法国最高法院于1958年作出的判决，其肯定了下级法院为竞业禁止条款增添新用语的判决。
四、竞业禁止与糖果代理人案
在糖果代理人案（TheSugarBroker）中，十分典型地体现了法国司法实践中对合同修改的两种方式。糖果代理人案在法国法中最典型的意义在于，法国最高法院第一次撤销了下级法院作出的分离不公平条款的判决。下级法院认为劳动合同中的竞业禁止条款是显失公平的，因为该条款并没有对竞业禁止的地域范围作出限定。故下级法院将该条款与整个合同分离，认定该不公平条款无效。但最高法院撤销了这一判决并称：“本案中的竞业禁止条款是有效的，至少它一定程度上禁止雇员离职后，从事与其前雇主位于同一城市、且有直接竞争关系的单位。”可见，最高法院通过增添“位于同一城市”的地域限制，主张让该竞业禁止条款继续有效，体现了司法实践中对双方缔约意图的尊重，显得更加灵活。
五、结论
通过“合同损害”与“竞业禁止”两类情形的比较，可以看出法国法院对不同情形下的不公平合同条款采取了不一样的的救济方式，法院的考量因素也是相异的。
“合同损害”往往直接地体现为，合同标的的价格存在极大的不公平。根据法国最高法院的观点，价格是交易中最重要的构成要件，法庭有义务通过它的判断来检验合同中的价格是否合理。故一旦合同中存在不公平因素导致价格出现扭曲，造成交易双方利益不均衡时，法庭通常采取撤销合同的做法，进而撤销不公平交易，实现对交易弱者的保护。该“撤销合同”的做法，或许同时包含着对交易强势一方缔结不公平条款予以惩罚的意味。
“竞业禁止”条款通常出现在劳动合同中，但并非劳动合同中的核心条款，不会对劳动合同的解除产生实质性的影响。竞业禁止条款的目的仅在于规范劳动者离职后的再就业行为。于是，一方面考虑到保护前雇主的竞争利益，实现竞业禁止条款的目的；另一方面对劳动合同缔结过程中处于弱势的劳动者施以保护，对不公平合同条款进行修改，而非“一刀切”地否定其效力，不失为一种尊重合同当事人意愿的折中选择。
作者：叶聪颖
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