疑难案件的复杂性使得法官如果严守概念法学，将有碍公正的实现且社会效果较差。同时由于疑难案件往往是法律没有明确规定，需要通过法律方法进行创造性适用，这就需要法官能动司法。而创造性适用使得法律适用方法的异化有了存在的空间，小部分法官有可能会把法律方法变为其谋取私利的工具。因此，有必要赋予法官在裁判疑难案件中一定限度的司法能动性的同时，通过某些的程序和方法加以必要的限制。
一、法律适用方法的异化引发本文的思考
法律适用方法的异化是指司法主体不是站在维护法治的立场，而是以交易司法资源为目标，运用诸如法律发现、法律推理等法律适用的操作技巧去达到某种裁判结果，最终削弱了法律适用方法的合法属性。法律适用方法的异化表现为：第一，法官通过操作法律方法实现裁判目的，因为裁判结果不是由法律适用方法本身的逻辑决定，而是由法官的目的决定。第二，若裁判结果变成法官的交易筹码，小部分法官可能会把法律方法变为其谋取私利的工具。其会通过操作法律推理、法律发现、法律解释、法律论证等法律适用方法，区分、筛选满足交易条件的法律规范;同时甄别、认定那些满足交易条件的证据作为定案依据，最终得出满足交易目的的裁判结果，从而导致法律适用方法的异化。第三，这种法律操作技巧的异化葬送了法律方法应有的规范品性。造成当事人上诉、申诉、累诉、缠诉。上述所举的案件只是一个较为简单的案例，就存在法律适用方法异化的问题。而疑难案件是法官在司法实践中必然遭遇的一部分案件，疑难案件的复杂性使得法官如果严守概念法学，将有碍公正的实现且社会效果较差。由于疑难案件或是事实不能查清或是法律没有明确规定，为此法官必须能动司法，将和谐的理念纳入法律适用方法进行思考，进行有效的法律适用，从而解决疑难案件。
二、何谓疑难案件
(一)定义
什么是疑难案件?有学者认为“疑难案件相对于普通案件、一般案件或简易案件，就是指那些比较棘手的案件” 。根据在百度搜索，是指解决起来非常困难的案件，具有悬疑和挑战性的案件 。根据《现代汉语词典》，“疑难”的意思是“有疑问而难于判断或处理的” ，据此，笔者将疑难案件定义为有疑问而难于判断或处理的案件。
(二)分类
尽管没有对疑难案件的定义进行精确的界定，但理论界通常把疑难案件分为两类，即事实上的疑难案件和法律规则上的疑难案件。
1.事实上的疑难案件。事实上的疑难案件是指案情复杂或怪异，超出了常识;或者是因为事实的真相难以查清，其性质一时难以决定的案件。案件事实包括两个方面，一是案件事实的查明，二是案件事实的认定。前者涉及证据问题，后者是案件的定性问题。
2.法律规则上的疑难案件。 对于什么是法律规则上的疑难案件，理论界有不同的观点。德国的法哲学家阿列克西通过法律规则的局限性来界定，其认为，法律规则的四种局限：
(1)模糊规则。
(2)冲突规则。
(3)空白规则及漏洞规则。
(4)不良规则。
这四种局限直接形成了四种类型的疑难案件 。陈金钊教授则从法律发现的角度来界定疑难案件，认为疑难案件是法官在适用法律的过程中，发现法律不明确或在此领域没有任何规定的案件。刘星教授则认为，疑难案件，是在一定时期、一定范围的法律适用过程中人们没有较一致的意见的案件 。上述分析可以看出，无论学者怎么定义，都包含一点：法律规则上的疑难案件是指因法律规则存有缺陷而使案件的处理有争议的案件。法律规则上的疑难案件分为三类：第一类是法律适用不明确的疑难案件，具体又包括规则模糊和规则冲突;第二类是没有法律可以适用的疑难案件，包括漏洞规则与空白规则;第三类是合法但不合理的疑难案件，其中包括了不良规则。
三、当代中国法官在疑难案件中的实践
在中国，法官裁判活动的特征是司法消极主义：法官在审理案件时首先思考对此问题法律有无明文规定，如无法律规定，法官更倾向于提交审委会或向上级法院进行请示。其实，法官的能动性更多地体现在法律适用过程中如何运用法律解释权上，但我国目前的法律解释制度系由高层的机关行使法律解释权，从而将法官的解释权从法律适用的过程中分离。在我国，对权力进行控制并对法官的自由裁量权进行制约系由立法者和最高司法机关通过立法解释和大量的司法解释来进行的。“这使得法官在遭遇疑难案件时，首先想到的就是去找细致繁琐的司法解释，或者申请本级法院向上级法院请示汇报，或者寻求最高法院的批复” 。虽然我国司法实践中也会出现一些司法能动主义的实践。比如，北京市海淀区法院在“田永诉北京科技大学案”中的判决，将高等院校与大学生之间的纠纷纳入了行政诉讼的渠道 ;在贾国宇案件中的判决首次承认了精神损害赔偿请求权 ;最高法院对齐玉苓案件中作的司法批复，开启了宪法司法化的先河 。但从总体上说，我国的司法实践， 占据主流地位的是司法消极主义。
四、我国柔性的司法能动主义的构建
由于我国目前是一府两院的政治架构，司法机构的任何创新都须顾及政府部门的职权，考虑现有体制，符合我国国情。因此，笔者倡导在我国实行柔性的司法能动主义。这样，法官在遭遇疑难案件时，一方面可能动司法，运用司法技术解决法律难题。另方面，法官在能动司法的同时又有一定限制，在能动与克制之间维持平衡。具体制度构建如下：
(一)培养高素质的法官
疑难案件中，法官不是被动地在适用现成的法律，而是在能动地进行解释、推理甚至创造，因此对法官的业务、道德素质提出了很高的要求。因此除了要求法官的任职条件必须是全日制大学本科并通过司法考试外，须注重法官如下素质：1.通晓哲学、经济学、社会学等各门知识。
2.法官进行司法判断时，必须基于常识、直觉、多年司法经验;且这种判断要先于司法推理和法律适用。
3.法官的司法判断还受到法官个人的教育和社会背景、思想意识和品德、倾向性等因素的影响，因此须对法官的个人因素进行关注。
4.注重法官法律思维的培养。培养的途径可由国家法官学院及各省、自治区、直辖市的法官学院负责对法官的以上素质进行培训。
(二)将能动司法、和谐的理念贯穿于疑难案件法律适用方法中
法官裁判案件的过程一般包括法律发现、法律解释、法律推理和法律论证这几个阶段。实际上，现实生活中的案件有许多是法律规范难以涵摄事实的疑难案件，这就需要法官能动司法，并将和谐的理念贯穿于法律适用的方法中。
1.法律发现中存在着法官能动司法的发挥。所谓法律发现，是指法官在处理案件过程中，在大量的现实法律文本、材料中，找出可以适用于本案的法律规定及在现有的法律文本、材料对于相关的法律关系主体的权利和义务没有具体规定时，寻找和发现其法律权利、义务具体内容的方法。具体来说，遇到疑难案件，法官在法律发现中应做到：
(1)法官发现法律应首先在正式法源中寻找。
(2)法官要往返于规范与事实之间发现法律。
(3)法律发现不仅是一种逻辑，更是一种经验。
2.和谐视野下的法律解释有法官能动司法的空间。要把和谐的思考方式运用到法律解释领域内，故法官在进行法律解释时应注意以下问题：
(1)将与案件相关的法律事实列入法律解释的对象，并赋予其与和法律文本相同解释的地位。因为制定法与具体的案情相比，总有滞后性。而法律面对历史的变迁应有调适能力。
(2)法律解释对象的和谐。根据陈金钊教授的研究， 成文法律和法律事实是法律解释的对象。故对法律解释对象的和谐问题进行以下分析：
第一，法律文本的和谐。法律文本的不和谐的表现为一部法律规范文件中的自身不和谐，法官在处理疑难案件时须注意适用的法律文本与上位法是否冲突。
第二，法律事实的和谐。法律事实是根据诉讼法、法庭规则、辩护技巧等相互作用而形成。法官在处理具体案件运用法律时，会发现适用法律的结果不是立法者当初所设想所追求的结果， 这时要通过法律解释来解脱法律的这种窘迫。
(3)法律解释主体的和谐。这里的法律解释主体不是指全国人大等有权主体，而是泛指与案件有关的人对法律进行的解释。法官在解释过程中，应认真听取当事人、律师、检察官及其他诉讼参与人的意见，找出可被接受的意见。
3.法官在法律推理中有能动司法的空间。在法律逻辑学中，学者们通常将法律推理划分为形式推理和实质推理。假如对与案件事实有关的法律条文双方没有歧义，那么就可以进行形式法律推理——即法律规范作大前提，案件事实作小前提，依照三段论规则推出判决结论。如果相关的法律规范找不到或有歧义时，就需要进行实质法律推理。例如，某市步行街自行车禁止入内，如骑马是否适用该规则?从形式逻辑无法推出法律结论，而利用实质推理，从立法目的去考虑。立法者禁止自行车进入的目的是为了行人安全这一目的来看，就会得出禁止骑马入内的结论。
4.法律论证也有能动司法的空间。法律论证是创造性适用法律的方法。法官在法律论证时需要考虑如下规则：
(1)法律判断需要至少从一个普遍性的规范连同其他命题推导出来。
(2)有不同理解则必须加以证明且经得起体系的检验。
(3)陈述证明的步骤，以使某些理由达到无人再争论的程度。
(三)疑难案件中法官的创造性发挥
1.事实上的疑难案件。对案件事实的查明，我国现实行的是法律真实观标准，案件事实主要由当事人举证证明，负担举证责任的一方当事人在不能提出证据证明自己的主张时，将承担对己不利的后果。此时，虽然案件事实最终无法查清，但不会出现案件悬而未决的尴尬局面，法官只需按照举证责任的分配判决何方胜诉。
2.法律上的疑难案件。不同的疑难案件使用不同的法律方法，现结合案例分析如下：
(1)模糊规则类疑难案件。法官应通过法律解释来裁判模糊规则的疑难案件。如“王海知假买假案”。人们本以为很清楚什么人是消费者，但该案发生后，人们才发现对如何认定消费者有这么大的分岐。赋予“消费者”一词什么样的含义显然需要法官进行法律解释来完成。
(2)冲突规则类疑难案件。法官在处理该类案件时，应做到：
第一，遵守特别法优于普通法、后法优于前法以及上位法优于下位法之类的法律适用规则。
第二，按照法律解释规则，适用文义解释、体系解释、扩张解释、限制解释等法律解释方法时，应该尽量对下位法作出与上位法相一致的解释。在穷尽了解释方法也不能得出相一致的解释时，再认定相抵触问题。
第三，法官在选择适用法律上要注意方式，特别是在审理地方性法规与法律相抵触一类的疑难案件中。
(3)漏洞规则及空白规则类疑难案件。方法主要有：
第一，法律解释。对条文进行适当的解释，就能架起案件事实与法律之间的桥梁。
第二，类推适用。方法如下：首先，应当找出一个适当的基点，即找出对本案最具有密切联系的法律条文、法律原则以及相关案例。其次，描述基点情况与问题情况的相同点和不同点。相同程度高，则根据该基点作为裁判的根据;相同程度低，则区别该基点。最后，法律的类推适用在我国有“法律类推”和“法的类推” ，前者即比照适用，目前在我国只有刑法有此规定;后者则指法律无规定由法律适用机关根据现行法的基本精神和原则来作出处理。
第三，创造性地补充法律。当目的性限缩、目的性扩张、类推适用、都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理。
(4)合法但不合理的疑难案件。法官要通过利用法律原则、法律解释方法等法律技巧来为此类疑难案件赋予社会道德的内核的同时而又披上法律的外衣。
(5)不良规则类疑难案件。必须赋予法官一定限度的审查法律的司法能动性，以防止不良规则最终得以实现。但要注意的是法官在处理这些案件时，不能直接宣布该规则无效，而应通过适用诸如诚信原则等法律原则来处理这些案件。
五、法官能动司法之限制
(一)能动司法的顺序限制
1.选择法源的次序限制。首先，应在正式法源中寻找，只有在正式法律渊源中找不到解决案件的法律，才能到非正式法源中去寻找。其次，当立法目的不是很明确时，法官才能从非正式法源中的法理、善良风俗、正义等为标准确定解决案件的裁判规范。最后，法官必须在判决书中详细论述发现的法律，以解释裁判的合理性、合法性基础。
2.法律方法适用的顺序限制。遵循法律方法的裁量空间从小到大的次序。首先应找裁量空间较小的法律方法，只有在该方法不能够解决案件时，才能使用裁量空间较大的法律方法。例如，法律解释方法优先于法律续造的方法。法官在进行法律解释时应注意：语义构成解释的出发点。在存在多种语义解释的可能性时，就要考虑最能符合立法者目的的解释;如果法律解释无能为力，法律条文的可能语义无法涵盖到待决案件。这表明法律体系中存在着法律漏洞 。为使法律能够被适用，法官必须填补漏洞。
(二)论证程序的限制
设置完善的对话程序，给予当事人充分的话语权和交涉空间。在疑难案件中法官必须主动地使用诉讼程序设置的对话机制，给当事人充分的话语权和交涉空间。另外，在处理有社会影响力的疑难案件时必须听取民意并把民意吸收进裁判中 。这样，就使得法律程序上的对话机制构成对法官司法能动性的合理限制。
(三)增强裁判文书的法律论证
要增加判决书中的说理部分的权重和质量。判决理由的法律论证可以增加判决书理性的要素，构成对法官任意裁判的限制，使得法官必须作出合法的判决，哪怕至少是形式上的。
六、结语
法官在疑难案件中能动司法是一个内外共同作用的过程，内在需要法官信仰法治并俱备达成法治的各种素质和本领;外在需要各种程序性和实体性的制度建构，一方面赋予和保障法官审理各种疑难案件所必需的能动司法的审判权力和自由空间，另一方面又要不断完善防止和制止法官能动司法异化的规则，从而让法官的能动司法在法律的合理限度内良性运作。
作者：杨斌 向美蓉 来源：法制与社会 2016年3期
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