论文摘要 对于刑事案件法官释法权，比较研究英美法系与大陆法系的不同法律传统，有助于为我国法官释法权的运用寻找思路；我国法律解释权采取二元化的体制，存在不合理性。司法机关作为法律适用主体，将法律解释权归其所有更具优势。法官作为解释法律的实际主体，强调法官释法权具有合理性。要使法官释法权具有类推适用的效力，最简便有效的方法便是引入判例制度；刑事案件法官在解释法律时应当坚持罪刑法定原则，才能避免徇私枉法。
论文关键词 法律解释权 法官释法 判例制度 自由裁量权 罪刑法定原则
为了消除成文法先天的滞后性和语言文字无法避免的歧义，作为法律适用者的法官，在其进行刑事审判活动的过程中，无时无刻不在解释法律。刑事案件类型的不断多元化，以及处在罪与非罪边界的边缘性事案件豍的存在，都需要法官通过解释法律的形式进行价值判断。法官作为刑法解释权主体的观点逐渐得到学界认可，那么法官释法是否等同于法官自由裁量权？法官释法与我国现行的司法解释有何利弊？对个案的价值判断能否通过判例等形式类推适用？本文试图通过几个方面，展开对于法官释法作为刑法解释渊源的一些思考。
一、法律传统存在不同
对于法官解释刑法的问题，不同法系间存在截然不同的法律传统。英美法系中，“法官造法”是一项历来已久的法律传统。在《法律帝国》一书的开篇和结尾，美国法官德沃金认为在审判过程中，“法官说什么，法律也就往往变成什么。”。可见法官在英美法国法律体系中的重要性。英美法国家把法律集中到司法实践这一法律运行的环节上，认为法律是一种阐释性概念。阐释法律的主体落在了司法机关即法院上，而法院也不是抽象的概念，它是由法官为主体构成的，法官是法律的真正阐释者。正基于此，英美法国家的职业法官拥有推翻先例的“造法”之权力。当然这种阐释不是任意的解释，在司法实践中，每位法官对法律的阐释都以他对整个法律实践的特点，亦即证明目的、目标或原则的合理性为依据。
反观大陆法系，则经历了从明确禁止法官造法到逐渐接受。大陆法系有着悠久的崇尚成文法典的传统。因此，大陆法系国家在诉讼中，法官是占据了主导地位，引导诉讼的进程。尽管如此，法官是严格按照法律进行判决的，这和早期的罗马法有相似之处。究其目的，是为了防止法官在审判过程中徇私枉法。这也造成了大陆法系在法律的创造中处于落后于英美法系的局面，具有一定封闭性。因此自近代以来，大陆法系国家也开始重视判例在司法活动中的地位。然大陆法系对判例的应用与英美法系区别甚大，最主要的区别既是，大陆法系国家的法官仍必须在成文法框架内行使自由裁量权，不可偏离立法原意而造法。而由此形成的判例或判决，在司法实践中仅为参考作用，而未被赋予法律渊源的地位。
总的来说，两大法系虽然法律传统相差甚远，但在法官释法的问题上逐渐归于趋同。
二、法官释法与司法解释
在法律解释权的归属问题上，中国所采行的制度是二元化的体制豑。一方面《立法法》第42条确定了全国人大常委会行使法律解释权；另一方面，又规定最高司法机关也是法律解释的主体，司法解释实际占据了极大的比重。这种二元化的法律解释体制，在目前各国法律解释体制中是较为少见的，也反映出我国法律解释制度存在的立法层面与实践层面的不合理之处。根据解释学一般原理，立法者在法律生效后即处于消极地位，司法者作为法律适用主体，理应拥有法律解释权。但就如前文所提到，司法机关是一个抽象概念，真正应用法律，解释法律的主体实则为法官，因此强调法官释法有其合理性。
刑事法官释法和刑法司法解释存在诸多不同之处。主要表现在：（1）解释主体不同。前者主体是承办案件的法官；后者主体是最高人民法院、最高人民检察院。（2）解释效力不同。前者效力体现在判决中，效力及于案件当事人；后者及于所有涉及的类案，具有普遍约束力。（3）适用频率不同。前者适用于每一起裁判的案件，即法律解释的过程是审理每一起案件必须要进行的；后者只对解释涉及的类案适用，并非审理每起案件都要适用司法解释。最后，从一定意义上说，刑事司法解释也是刑事法官解释的对象。同时基于解释合法性的要求，刑事法官解释不能和刑事司法解释相违背。
但是，司法解释本身存在着先天缺陷，诸如缺少法律依据、具有滞后性、内容宽泛、间接等。相比之下，尽管法官释法在我国没有法律依据，但是在实践中，刑事法律必定处于被法官解释的地位，法官释法的作用日益凸显。因此，只有淡化最高司法机关的司法解释权，强化法官的解释权，才能促使法律不断完善，弥补法律先天缺陷所带来的不足，同时实现真正的审判独立。
三、法官释法与司法判例
前文已经论述法官释法的优越性，然法官释法若只对个案产生效力，则无法体现法律适用的效率。如何使法官对个案的解释得以类推适用，最简便有效的方法便是引入判例制度。在两大法系相互吸收对方优点，走向趋同的大背景下，判例特有的功能和优势日益显著。事实上，我国最高人民法院公报公布的案例，实际起着判例的作用。
大陆法系从本世纪初以来在司法判例上的实践，积累了丰富的经验，因此借鉴大陆法系的实践经验，不失为一条有效途径。由于传统法律文化等因素根深蒂固的影响，大陆法系的判例制度与英美法系仍存在着差异。
首先，司法机关对判例约束力的态度不同。大陆法系没有赋予司法判例正式的法律约束力，而是通过将司法判决承认为习惯，而使判例实际起作用。而在英美法系国家，判例被视为法律的主要渊源，是法律的主要形式，成文法则居次。
其次，两大法系适用判例的条件不同。大陆法系在没有成文法的前提下才适用判例，而普通法系则恰好相反。除此之外，大陆法系国家更倾向于以一系列的判例为依据，这与普通法系“遵循先例原则”截然不同。适用条件上的另一个不同是，大陆法系法官碰到法律上没有明文规定时，很可能求助于法学家观点而不是判例，与普通法系恰好相反。 最后，两大法系适用判例的技术不同。英美法系在引用判例时，必须严格区分“判决根据”以及“附带说明”豖。此外，在大陆法系，先例仅对案件适用的法律问题有约束力，而不考虑案件事实。因此，在推翻先例上，往往不能自如运用，甚至可以通过对“事实”问题的解释，来规避先例的约束。
比较两大法系司法判例后，我国目前可借鉴的内容包括：以制定法为主，以判例为辅；不直接承认判例的法律约束力，但可将一系列相同判决承认为习惯而起到先例约束力的作用；使我国法院判决书制作做到详细阐述判决理由，防止自由裁量权滥用。
四、法官释法的其他问题
不可否认，中国现行刑事司法解释权配置模式对刑法适用所起的积极作用是重大的，但同时又存在着诸多不足之处。因此有学者认为，依据我国的国情和刑事司法现状，禁止法官成为刑事司法解释的主体是合理的。其理由是：第一，目前法官的素质不高，允许其作为解释法律的主体，较易出现徇私枉法的情况。第二，我国不存在支持法官解释法律的相应制度。第三，我国不存在法官解释法律的习惯。
诚然，在强调法官释法的合理性时，就必须考虑法官个体的素质问题，法官作为个体存在差异，其对法律的理解不同，都会导致法律解释结果的不确定性。另一方面，我国地域辽阔，地方发展不平衡，法官个人素质、职业素养参差不齐，加之近期屡屡爆出法官的个人作风问题等，都对法官释法的可行性造成严重打击。但无论如何，法官在解释法律时坚持罪刑法定原则就不会主动去填补所谓立法疏漏。如果刑法规定确有疏漏，最好的补救方式是立法的弥补，而非司法的越俎代庖豘。当公民出现危害社会的行为又没有法定依据时，是限制、牺牲公民的自由还是以政府的宽容放任危害？从价值判断上，公民的权利保障更应当得到维护。司法者在司法中缺乏立法根据的任意性操作是对公众权利的极大威胁。因此，坚持罪刑法定原则的底线，即可避免更多矛盾的发生。
通过这几个层面的粗浅思考，笔者认为，在坚持罪行法定原则，避免肆意造法的基础上，适当提高法官释法权的运用，适当增加司法判例的法律地位，是解决目前我国法律解释困境的一条较为理想的途径。
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