认罪认罚从宽与刑事和解制度研究

　　摘要：刑事和解、认罪认罚从宽制度相继写进《刑事诉讼法》，反映了我国刑事诉讼制度的创新发展。从立法规范的表达看，二者呈现出结构定位、案件适用范围、法律关系调整角度、具体法律效果方面的差异。但是，从制度创设和运行的深层逻辑看，二者又颇多共通之处：一是案件适用范围显示了实质上的顺承关系；二是总体上均未偏离刑事诉讼固有的宗旨、进程和构造；三是制度效用上形成相互支持、相辅相成的关系。当前学界研究中的二元对立思维趋向应予反思。从发展前景看，“求同存异”应成为两种制度的相处之道，“实体增效”宜慎重。

　　关键词：刑事和解；认罪认罚从宽；协商；恢复性司法

　　一、问题的提出

　　《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）自1996年颁布后，迄今已经历2012年和2018年两次大的修订。如果说1996年的刑诉法确立了我国刑事司法的基本理念和制度框架的话，两次“大修”则展现了该法与时俱进的发展品质。尤其是2012年刑诉法中确立的刑事和解制度与2018年刑诉法中规定的认罪认罚从宽制度，二者既不乏深刻的理论关联，又体现了强烈的现实关切，对我国刑事司法理论和实践的发展可谓意义深远。而比较“刑事和解”与“认罪认罚从宽”，对于我们探索刑事司法规律，把握中国特色社会主义法治在刑事法领域的本质特征，无疑是大有裨益的。刑事和解和认罪认罚从宽皆堪称法学界“显学”，尤其是对“认罪认罚从宽”的研究，时下正可谓炙手可热。由此形成的两方面论著以“汗牛充栋”形容毫不为过。然而，相比之下，围绕此二者进行的比较研究则数量寥寥，乏善可陈。笔者于2020年7月30日在“中国知网”的“中国法律数字图书馆”之“法律总库”中进行资料检索。以“刑事和解”为题名，搜索出文章条目3385条；再以“认罪认罚从宽”为“主题”词，在“结果中检索”，结果只有13条。以“认罪认罚从宽”为“题名”，搜索出文章条目1660条；再以“刑事和解”为“主题”词，在“结果中检索”，只有46条。这13～46篇文章的成文时间多在2019年以前，鲜有2019年12月以后的。其中探讨的“认罪认罚从宽”，或为“试点”阶段或为2018年刑诉法修正案出台后初期。显然，彼时非但司法实践展开有限，“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（下文简称《意见》）和高检院修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》亦未面世。由于对“认罪认罚从宽”缺乏立体化、全景式把握，这些研究成果不可避免地存在视阈褊狭、持论片面的缺弱，极有作进一步探讨之必要。

　　二、认罪认罚从宽与刑事和解立法规范的差异

　　认罪认罚从宽和刑事和解都是经过前期的司法2020.10试点后，经由法律修正案而被刑事诉讼法这样一部“基本法律”所吸纳，从而由刑事政策和司法实践进入立法领域。对比2012年和2018年刑诉法相关内容，可以发现，二者在法律规范的设计上存在以下差异：第一，结构定位不同。2012年修改后的刑诉法在“第四编执行”后增加一编，名为“第五编特别程序”。该编由四章构成，依次是未成年人刑事案件诉讼程序、当事人和解的公诉案件诉讼程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。①其中的“第二章当事人和解的公诉案件诉讼程序”，亦即人们惯称的“刑事和解”。该章共有3条，分别涉及刑事和解的案件适用范围、公检法机关对刑事和解的审查以及从宽处理措施。按照立法文本中的体例安排，包括刑事和解在内的“特别程序”，在整体上是与第二、三编内容———“立案、侦查和提起公诉”、“审判”、“执行”相对应的。后者实际上可称为“一般程序”。刑事和解的法条数量虽少，且未包括“执行”环节，却仍然横贯侦查、起诉、审判三个环节，故其重要性不容小觑。着眼于其内容贯通侦查、公诉、审判这一特点，与其说它是一项具体制度，不如说它是一种分则中的复合型制度。与刑事和解作为“特别程序”之一而被专编专章集中规定不同，“认罪认罚从宽”在2018年刑诉法中的条文分布相对分散，但又体现了“形散神聚”的特点。首先，“第一编总则”之“第一章任务和基本原则”第15条对认罪认罚从宽的涵义做了概括性表述。其次，在第二、三编中就认罪认罚从宽在侦查、起诉、审判各环节的要求作出规定。尤其是在“第三编审判”之“第二章第一审程序”中，增设“第四节速裁程序”，就“速裁程序”在认罪认罚从宽案件中的适用做了专门规定。如果说刑事和解是刑诉法中的一个特定板块的话，认罪认罚从宽在刑诉法中显示了多层次性，其规范构成从宏观到中观、从整体到局部渐次推开。具体而言，其一，认罪认罚从宽是“总则”所确立的刑事诉讼基本原则之一；其二，认罪认罚从宽串连起一条贯穿侦查、起诉、审判三环节的规则链；其三，认罪认罚从宽可能适用一审中的“特别程序”———速裁程序。第二，案件适用范围不同。2012年修改后的刑诉法以“列举+排除”的方式规定了刑事和解的案件适用范围。列举方面，适用于以下两类公诉案件：一是因民间纠纷引起、涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；二是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。排除适用的，是“犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的”案件。对认罪认罚从宽，刑诉法中没有规定其适用的案件范围，但刑诉法第222条、223条从案件的事实、证据、当事人情形等方面对于速裁程序的适用范围是有明确限定的。《意见》第5条明确指出，认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用，不能因罪轻、罪重或者罪名特殊等原因而剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。第三，法律关系调整的角度有区别，且互无必然的条件关系。刑事和解制度关键部分的内容是刑事被追诉人与被害人之间的互动。对这一关系的重视乃至有所期待，体现了缓和案件当事人对抗关系的立法意图，且司法公权力并不强力干预其中。正是在此意义上，有学者把刑事和解视为刑事诉讼的“私力合作模式”②。而认罪认罚从宽所着力凸显的是刑事被追诉人与司法机关之间的互动关系，公权力主体是明确“在场”的。故有学者在与刑事和解相对的意义上称之为“公力合作模式”③。刑事和解和认罪认罚从宽具有各自相对独立的内涵和外延，二者并无绝对的相互依赖性。刑事和解未必以刑事被追诉人充分、完整意义上的认罪认罚为前提；在有被害人的案件中，对刑事被追诉人适用认罪认罚从宽亦并不一定要求被追诉人与被害人达成刑事和解。具体理由如下：首先，刑事被追诉人不“认罪认罚”的，仍然有可能与被害人达成刑事和解。现在一般认为，“认罪”不仅要求如实供述罪行，还要求同意所指控的罪名；“认罚”除了“愿意接受处罚”这一基本的意思宣示，还意味着同意检察机关提出的量刑建议。④刑事和解要求犯罪嫌疑人或被告人真诚“悔罪”。所谓“悔罪”，固然已经预设了“认罪”的前提，并可从中合理推导出行为人愿意接受处罚的心理状态。问题是，认罪认罚从宽制度下的“认罚”，在审查起诉环节是具体的而不是笼统的，是以同意检察机关的量刑建议并签订具结书为落脚点的，凝聚了双方在“从宽”幅度上的合意。而对于刑事和解而言，当事人达成和解协议固然可以获得从宽处理，但检察机关量刑建议的从宽幅度未必能达到犯罪嫌疑人或被告人的期望值，后者因此而可能“认罪”却不“认罚”。从这个意义上来说，刑事和解不以严格意义上的“认罪认罚”为必要的逻辑前提。其次，在有被害人的刑事案件中，适用认罪认罚从宽也不要求当事人一定要达成刑事和解。关于这一点，可以从以下两个角度来考察。一是“听取意见”与刑事和解的关系。刑诉法第173条第2款规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，检察院应当就认罪认罚从宽涉及的相关事项听取被害人及其诉讼代理人的意见。“听取意见”体现了对被害人态度和权益的尊重。但是，并不能据此反推，得出若刑事和解未达成、被害人有异议，则不能适用认罪认罚从宽的结论。所以《意见》第18条也明确表示：被害人及其诉讼代理人不同意对认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理的，不影响认罪认罚从宽制度的适用。二是速裁程序与刑事和解的关系。刑诉法第223条列举了排除适用速裁程序的几种情形。其中第（五）项是：被告人与被害人或者其法定代理人没有就附带民事诉讼赔偿等事项达成调解或者和解协议的。这里，可能存在的疑问是：第（五）项是否针对刑事和解，是否表示适用速裁程序应以刑事和解为前置条件？对这一问题的回答可以从追溯本条的缘起入手。2014年“两高两部”《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》（以下简称《办法》）第2条关于“不适用速裁程序”之规定可谓2018年刑诉法第223条之“前身”。该条所列情形第（五）项是：犯罪嫌疑人、被告人与被害人或者其法定代理人、近亲属没有就赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉等事项达成调解或者和解协议的。显然，与新刑诉法第223条第五项表述相比，《办法》中的表述更直接和完整地呈现了刑事和解的内容。在后来最高法召开的刑事案件速裁程序试点中期评估论证会上，有著名刑诉法专家对《办法》第二条第五项的规定提出了异议，认为“有的犯罪嫌疑人没有赔偿能力，或者足额赔偿仍未取得谅解，因此排除适用速裁程序，明显不合适，且与刑事和解程序等同重合。建议取消被害人谅解这一前提条件，只要被告人认罪认罚，进行力所能及的赔偿，就可适用速裁从宽”。⑤2016年“两高三部”《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第十七条第（三）款中，涉及上述情形的条文表述调整为：被告人与被害人或者其代理人没有就附带民事赔偿等事项达成调解或者和解协议的。2018年新刑诉法第223条及《意见》第42条基本沿袭了2016年的条文表述⑥。这样看来，刑诉法第223条第5项的内容，只能说涉及刑事附带民事诉讼中的调解制度⑦，而并不针对作为特别程序的刑事和解制度。第四，法律效果有差异。一方面，“从宽”处理的立法规制存在程度上的强弱之分。“从宽”处理首先意味着作为量刑主体的人民法院对被告人决定从轻、减轻或免除处罚及适用缓刑。“可以”提示了立法者在“应否从宽”问题上的倾向性态度。但是，在刑事和解的立法设计下，控方建议从宽，审判方决定从宽，前者的判断对于后者并无显性约束力，这意味着控方关于刑事和解的“从宽”建议在审前公诉阶段仍然不乏不确定性。而在认罪认罚从宽制度下，立法要求人民法院“一般应当”采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。这意味着控方的“从宽”建议对审判方的“从宽”决定形成了显性的立法明确支持的约束力，体现出了更强的法律效果。“从宽”处理还可能通过撤案、不起诉等审前程序的终止发挥效果。⑧根据刑诉法规定，案件当事人达成刑事和解，公安机关只能向检察院提出从宽处理的建议，而不能据此撤案；人民检察院也只有在案件符合“法定不起诉”条件时才能做出不起诉决定。与此不同，刑诉法第182条专门规定了犯罪嫌疑人认罪且有重大立功或者案件涉及国家重大利益情形下的撤案和不起诉制度。另一方面，程序“从简”与否也有明显不同。刑事和解是需要考虑的从宽要素，但立法并未据此对侦查、起诉、审判阶段的具体程序进行简化处理。对适用认罪认罚从宽的案件，立法则增设了一审中的速裁程序，就法院的审理方式和流程进行了简化。

　　三、认罪认罚从宽与刑事和解逻辑理路之共通

　　认罪认罚从宽与刑事和解在立法规范上的差异为我们直观呈现了制度创新发展的多样性。差异与共性，往往是“一体两面”的关系。深入内里可以发现，认罪认罚从宽与刑事和解在逻辑理路上还具有共通之处。（一）案件适用范围的实质顺承关系。从法条的表述来看，认罪认罚从宽和刑事和解的案件适用范围存在明显差异，即前者完全放宽，后者则相对较窄。原刑诉法第277条（即现行刑诉法第288条）关于刑事和解案件适用范围的规定，无论在实然层面还是应然层面都颇受质疑。在实然层面，突破原第277条规定的适用范围，有“刑事和解”之实而无刑事和解之名的所谓“隐性和解”在司法实践中大量存在，重罪案件甚至死刑案件诉讼中都不乏其身影，通常以“刑事附带民事诉讼中的调解”这一于法有据的制度来实现⑨；在应然层面，立法条文关于适用范围的规定被认为存在局限性。如有人认为该条中“三年（或七年）以下有期徒刑”存在理解上的歧义，所指系法定刑还是宣告刑不明。⑩有人指出“刑法分则第四章、第五章规定的犯罪”有遗漏案件类型的不足，如寻衅滋事罪，并非刑法分则第四章、第五章规定的侵犯公民人身、民主权利或财产权利的犯罪，但该罪往往伴随着对被害人人身、财产权益的侵害，实践中和解数量较大，且符合司法解释的规定。輥輯訛还有人认为该条中“民间纠纷”这一限定条件在理解上存在偏差。輥輰訛由此可以看出：突破涉嫌罪名和可能判处刑罚的桎梏，根据实际情况扩大刑事和解的案件适用范围，已在很大程度上成为论者的共识。具体的理由包括：一是刑事和解是就民事部分涉及民事责任的和解，双方当事人对此享有充分的选择自主权；二是当事人达成和解只是“可以”从宽而非“应当”从宽，追诉权仍然掌握在司法机关手中。所以扩大适用范围并不必然产生司法不公；三是扩大刑事和解的适用范围，有利于及时修复社会关系，弥补附带民事诉讼赔偿制度的不足。有论者甚至主张，只要是有特定被害人的刑事案件都可以适用刑事和解。輥輱訛这等于主张对刑事和解的适用范围不必专门设限，因为“有特定被害人”是刑事和解的客观前提而不是人为限制。对刑事和解的案件适用范围的考察，不宜拘泥于刑诉法的立法条文。刑事和解是“宽严相济”刑事政策引领下“司法先行”的产物。2010年2月，最高法印发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》。其第23条规定：被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引起的犯罪，被害人及家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。不难看出，该条规定的内容与刑事和解的内涵高度吻合。与2012年立法版本相比，该条并未对刑事和解的案件适用范围做出明显限制。与此相应，在实际的司法试点中，各地的把握也各不相同。2012年刑诉法实施后，上述司法文件并未失效，而是在法条不涉及的案件中继续发挥指导司法办案的作用。在同年新增的第101条（即“刑事附带民事诉讼中的调解”）之“助力”下，最终出现了所谓广义上的刑事和解輥輲訛。与刑事和解相比，认罪认罚从宽对案件适用范围的“不设限”，在呈现立法条文差异的同时，却在深层次和整体性上显示了与前者的某种顺承关系。认罪认罚从宽虽然以速裁程序的试点运行“开道”，却在后来的司法试点实践中突破了“特别程序”的层次局限，以至在2018年刑诉法中上升到“总则”的高度，从而为更直接、更全面也更灵活地贯彻宽严相济刑事政策创造了条件。其实，所谓“宽”和“严”，本身就涉及案件范围的设定。2012年刑诉法关于刑事和解的案件适用范围的设定，在体现宽严相济方面确有一定局限性，但其后续的司法实践在很大程度上消解了这种局限。认罪认罚从宽不从立法层面去规制适用范围，而容许司法解释（如《意见》）对此进行有针对性的调整，也不妨视为是对刑事和解的立法、司法实践和学理观点的回应和吸纳。（二）总体上均未偏离刑诉固有的宗旨、进程和构造。作为司法改革中制度创新的产物，认罪认罚从宽和刑事和解都在一定程度上展现了新理念、新方法。二者在带来新气象的同时，又都没有偏离我国刑事诉讼制度既定的宗旨、进程和构造。首先，认罪认罚从宽和刑事和解都是寓人权保障于犯罪追诉之中的制度设计，均以犯罪嫌疑人或被告人为调整的重点，而被害人则具有相应的从属性。刑事诉讼法和刑法的立法宗旨中有相通的内容，即都是为了“惩罚犯罪，保护人民”。随着国际范围内人权观念的深化，刑事诉讼保障人权的要求不断被强化。在此趋势下，以“恢复性司法”为号召，出现了两种认知上的偏向：一是刑事司法的社会化意义重构；二是被害人中心主义的兴起。前者要求打破国家在犯罪和刑罚领域的“垄断”，把社会科学动态刑罚交给“社区”自己处理。后者偏重于罪行追究处理中对被害人权益的实现。尽管如此，但就现行制度设计而言，刑事和解和认罪认罚从宽显然仍旧是以对刑事被追诉人的定罪量刑为核心任务的。宽缓措施的引入，既不以完成对被追究行为的“非罪化”改造为旨趣，也不是要为依托“社区”而展开的刑罚替代方案“开路”。人权保障固然是关键的着力点，但要受到追诉犯罪这一任务的合理制约，因而不能追求不切实际的理想状态。輥輳訛职是之故，对被害人权益的维护尽管是重要的考量因素，但是对刑事被追诉人是否予以“从宽”，仍然根本上取决于司法机关依职权做出的判断。既不能认为被害人分享了公诉机关的量刑建议权，又不能要求刑事被追诉人只有弥补了被害人的全部损失方能获得“网开一面”。其次，认罪认罚从宽和刑事和解均未一般性地改变常规诉讼进程。西方恢复性司法倡导用一种多主体充分参与的非正式程序替代常规的刑事诉讼程序。“程序转处”被视为实现恢复性目标的重要保证。“如在德国，不论是在审前阶段还是在法庭审理过程中，法官可以驳回案件。…如法官在审前阶段分流案件，将无审判；如在审判过程中分流，将无宣判。无论哪种情况，都没有犯罪纪录。”輥輴訛美国辩诉交易制度下，不但量刑幅度可以交易，罪名、罪数都有讨价还价的余地，可以对检察官提起公诉的职权行为产生实质影响。与西方国家不同，在我国，认罪认罚从宽和刑事和解通常不能打破常规的诉讼流程。在2012年以前的司法试点中，某些地方出台的规范性文件曾认可刑事和解作为轻伤害案件中侦查机关撤案、公诉机关不起诉的依据。輥輵訛有些地方的检察院也针对达成刑事和解的案件，进行了制发社区服务令、暂缓起诉的实践探索。但是，2012年刑诉法在重新厘定刑事和解案件适用范围后，并没有吸收和确认上述实践做法。具体来说，公安机关不能仅因为当事人达成和解就作撤案处理，而是仍应当将案件移送审查起诉。检察机关也不能因为刑事和解就不起诉或暂缓起诉，除非该案件还符合“可以不起诉”的法定条件。法院对达成刑事和解的案件也既无权取消审判，也不能据此作出与定罪量刑无关的别样处置。就不能改变从侦查到审判的常规诉讼进程这一点而言，也可以说，“特别程序”其实并不十分特别。认罪认罚从宽虽然特设了“速裁程序”，但该程序仅限于审判环节，而认罪认罚从宽的适用并未从整体上打破“侦查———起诉———审判”这一“线型”结构。刑诉法第182条虽然规定了特殊情形下的撤案和不起诉，但是，其一，该条严格意义上并非关于认罪认罚从宽程序效力的专门规定。因为要符合撤案或不起诉条件，除“自愿如实供述涉嫌犯罪的事实”外，还需要具备“有重大立功或者案件涉及国家重大利益”要件。其二，可以预见，符合条件并经最高检核准的此类案件在现实中必然少之又少，所以并不具有一般性的示范引领意义。再次，认罪认罚从宽和刑事和解也没有从根本上改变“控-辩-审”的“三角”诉讼构造。“控辩平等对抗，法官居中裁断”是现代各国刑事诉讼普遍比较认可的一种格局，其平面结构类似于一个等腰三角形。认罪认罚从宽和刑事和解赋予固有的三方关系某些新的内容，但这并不意味着该“三角”诉讼构造由此被打破。其一，在“控-辩”这组关系中，控方的中心任务就是追诉犯罪，保证被追诉人“罪有应得”，罚当其罪；辩方的目的则在于最大限度使被追诉人免责或得以减轻罪责。控辩双方的基本立场、目标不是同一的，而是相对的。这种基本的对抗性是包括认罪认罚从宽和刑事和解在内的各种合作性方案产生之前提，也决定了在个案诉讼推进中合作之待定性、易变性和有限性。对于刑事被追诉人而言，认罪认罚、刑事和解只是提供了维护自身利益的可选项，在个案的情境中，其既非自始也非必然能够产生利益的最大化，这也是继起的反悔和上诉时有发生的根本原因所在。輥輶訛对司法机关而言，“从宽”固然是一种积极策略，但既不能偏离追诉犯罪这一中心任务，也不能违背刑法三大原则。其二，在审判方与控辩方的关系中，“三角”构造所要求的法官中立性也未被动摇。就刑事和解来看，无论是当事人和解协议中的意愿表达，还是检方从宽处罚的建议，对法官而言都只是参考，而无绝对拘束力。不过，就认罪认罚从宽而言，由于2018年刑诉法第201条规定法院“一般应当采纳”检察院指控的罪名和量刑建议，这就不免令人对“控-审”关系是否实质性改变产生怀疑。可能有的疑问是：在控辩合意的约束下，法官审判的中立性是否不复存在？尤其是考虑到检察机关致力于对80%以上的刑事案件都适用认罪认罚从宽，此项改革是否意味着审判与控辩的关系发生了结构性的改变？对此，检察系统通常倾向于从“权责一致”的原则出发，认为这一立法规定在确认了检察机关刑事诉讼中的主导作用之同时，对检察机关提出了需要经得起审判环节考验的更高的工作标准，故仍然指向“以审判为中心”的改革方向。笔者认为，在这里，结论的得出关键取决于如何把握刑诉法第201条中的“除外”情形。从本条立法可以看到：一是法院对控辩双方认罪认罚从宽“合意”的审查既是实质性的，又是全方位的。对被告人是否有罪、是否应当追究刑责、构成何种犯罪，法院都是独立作出判断的，并不受限于认罪认罚从宽具结书所呈现出来的“合意”。二是是否存在“其他可能影响公正审判的情形”，量刑建议是否“明显”不当，在个案诉讼中可能是“见仁见智”的复杂问题。什么是“主要犯罪事实”，某一犯罪情节应当在何种程度上影响量刑———涉及到具体的案件，都可能在检察官和法官之间产生分歧。輥輷訛着眼于此，应该说，认罪认罚从宽并未动摇法官的中立性地位。（三）两者在效用方面是相辅相成的关系。如前所述，认罪认罚从宽和刑事和解的内容各有侧重，既不重叠，也不是简单的包含和被包含关系。这意味着要把二者纳入一种简明的逻辑关系存在困难。但是，认罪认罚从宽和刑事和解的实质内涵是相通的。一方面，刑事和解以概括的“认罪认罚”为前提。即是说，承认自己有罪，愿意接受处罚，这一基本的意思表示是刑事被追诉人与被害人可以达成和解的先决条件。认罪是悔罪的基础，认罚表示其愿意承担法律要求的义务，这对于刑事和解的达成，无疑是起到正向助推作用的。2018年刑诉法将认罪认罚从宽纳入“总则”，基于总则对分则的一般效力，似乎也能从中析取出用认罪认罚从宽统摄刑事和解的立法意图。另一方面，刑事和解是认罪认罚从宽制度下被倡导、鼓励的行为。认罪认罚不能只是泛泛的表态，而需要体现在行动上，有相关证据的支撑。尤其是在侦查阶段，罪名和可能判处的刑罚客观上尚有较大的不确定性，较之“愿意接受处罚”的单一意思表示，刑事和解的实际行动和效果可以大大强化认罪认罚的证明力。《意见》第7条称：认罪认罚从宽制度中的“认罚”,是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,愿意接受处罚。“认罚”考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。可见，认罪和认罚不只是并列要件，也体现为行为人对“罪”的态度的递进关系。“真诚悔罪”及其“外化于行”的赔偿损失、赔礼道歉等刑事和解的内容要素也是“认罚”司法考量的重要因素。根据《意见》第16条，刑事和解的有关情况也是司法机关从宽处罚时的重要考虑因素。可见，刑事和解在认罪认罚的“证成”、“从宽”依据的提供方面，均发挥重要作用。

　　四、理论范式反思及制度前景瞻望

　　（一）理论范式反思。作为刑诉法研究的热点，笔者注意到，刑事和解和认罪认罚从宽的“共通”之处不只是制度设计层面的，也是学理探究层面的。厘清理论问题，既是准确深刻把握制度本质的要求，也是任何制度得以行稳致远的重要保障。刑事和解、认罪认罚从宽制度的出现，客观上增加了刑事被追诉人和被害人参与诉讼的能动性，拓宽了其可得自主选择的行动空间。在我国现行刑诉法中，刑事被追诉人和被害人同属于“当事人”。在此意义上，刑事司法领域中这一改革趋向或可谓之“当事人主义”。不过，“当事人主义”乃刑诉法学中的固有概念，与“职权主义”相对。这是一种突出“对抗”性前提下的制度设计，故对当事人权利的强调总是对应于司法职权的收缩。但是，刑事和解、认罪认罚从宽显然并不符合这样的逻辑关系。因为它们其实需要司法机关以更加积极有为的姿态投身其中。在学界，人们往往倾向于使用“协商式司法”或相似说法来定位刑事和解、认罪认罚从宽这样的制度。輦輮訛这当然可以说抓住了制度创新的某些共性特征。不过，所谓“协商”，很可能是一个需要被进一步厘定的概念。比如：既往的制度框架中有无“协商”成分？輦輯訛能否认为“协商”在现行刑事诉讼中已经起到支配性作用？我国刑诉制度改革中的“协商”，其本质为何？与西方国家的刑事协商制度是否一致？对照上述问题，在当前刑诉法学研究中似乎比较偏重理论“建模”。即将不同时期出现过的刑事诉讼制度纳入几种抽象而单一的模式来对待。如有论者把人类刑事诉讼史划分为压制型诉讼、权利型诉讼、协商型诉讼三种类型，以认罪认罚从宽归于协商型诉讼。輦輰訛又如在“对抗性司法”和“合作性司法”的两分法下，进而把刑事和解划入“私力合作”模式，以认罪认罚从宽归属“公力合作”模式。輦輱訛理论“建模”的好处在于表达观点简洁明确，但这种“删繁就简”也会无法兼顾事物的复杂多样性和特殊性，以致所作判断无法有充分的说服力。着眼于和解双方的“私人”身份，认定刑事和解为“私力合作”模式，这固然有一定根据，但却有刻意放大“私力”成分在刑事和解程序中的权重之嫌疑。这种对刑事法律关系的“民事化”解读很可能是走偏的。因为仅凭双方当事人的和解，既无法决定实体处分，也不能改变诉讼走向。和解协议能在一定程度上调整刑事责任的承担———在这个意义上说，也不能把和解协议等同于一般的民事契约；当事人和解要经过司法审查并由司法机关决定其最终效果———这其中的“公力”色彩不言而喻。所以，“打破了刑事诉讼与民事诉讼、犯罪与侵权的界限”，恐怕不能说不是对我国刑事和解立法的误读或者过度诠释。把认罪认罚从宽归于“公力合作”模式，同样是着眼于“协商”关系中行使国家公权力的司法机关的属性。但与此同时，论者对这种“公力合作”模式的把握似乎又有意无意地“民事契约”化了，以致把英美的辩诉交易制度也纳入这同一种模式。輦輲訛至于“压制型”、“权利型”、“协商型”之刑事诉讼“三分法”，也存在逻辑不周延的问题。可以提出的疑问是：在“权利型”诉讼中是否全无“协商”的余地？自首、坦白的应用、“听取意见”的做法，能否认为契合了“协商”的某些实质要素？“协商型”诉讼中是否也必将涉及权利保障的问题？如果为抗衡司法公权力而生的当事人权利比较鲜明地体现了“公法”色彩的话，所谓的“协商型”诉讼难道只是“私法自治”理念主导下的产物？如果把认罪认罚从宽和辩诉交易统归于一种“模式”，我们又该如何解释二者在制度规范上的那些具体的但又可能是实质性的差异呢？笔者认为，要对我国刑诉法中的刑事和解和认罪认罚从宽做出恰如其分的理论阐释，就必须跳出“公”与“私”、“国家”与“社会”二元对立的思维定势，摆脱某些西方语境下有效但对本国“水土不服”的分析框架。西方国家在刑事诉讼领域中的改革，如恢复性司法运动及“辩诉交易”等刑事从宽制度，尽管在具体规定上存在差异，但从深层次上看，都呈现出较明显的“公法私法化”倾向，在犯罪与刑罚问题上，民事契约观念的浸染似有所强化。如被我国学者视为刑事和解主要参照系的恢复性司法，在西方就往往被解读为国家从犯罪与刑罚领域中的“撤退”，以及社会在处理人际冲突方面的“失地收复”。在“社会化”方面，西方国家恢复性司法程序并不限于对犯罪人“从宽处罚”，而是引入了诸如社区服务这样的刑罚替代措施。在以辩诉交易为代表的其他刑事协商制度中，民事的、契约的、个人本位的色彩也很浓厚。不可否认，中国的刑事和解和认罪认罚从宽制度一定程度上借鉴了西方国家刑事司法改革的成果，在规则调整上有相似之处。这也是“吸收外来”的必然要求和体现。但是，从根本上说，刑事和解和认罪认罚从宽在我国仍然有着完全不同于西方国家的语境和使命。必须明确的一点是：对刑事和解和认罪认罚从宽进行“民事”化解读，以“契约”思想归结“协商”本质，甚至于提出“刑事契约”之概念，这样的理论站位是不适当的。无论是着眼于历史上的政治法律传统，抑或现存的政治法律体系，“社会契约论”在我国都没有存在的土壤。用契约的方法处理公法关系，无论是运行机制还是民众的认同感都无法保证，这是从宏观层面而言的。从中观层面看，刑事和解和认罪认罚从宽都没有逾越罪刑法定、程序法定的框架。从刑事和解和认罪认罚从宽产生的背景来看，二者很大程度上都是“宽严相济”刑事政策的产物。宽严相济，既把刑事和解和认罪认罚从宽从精神内涵上贯通了起来，也在一定程度上体现了传统与现实的呼应和契合。而“宽严相济”无疑是国家意志、执政理念的传递。因此，对于刑事和解和认罪认罚从宽，如果从发扬社会主义民主、构建和谐社会、坚持党的群众路线等方面进行关联，或许更符合制度创设本来的考量。当然，这样的理论阐释一方面呈现了鲜明的“公法”色彩，另一方面又并不否认“私力”参与发挥的重要作用，更无意否认“协商”的真实性。在对刑事和解和认罪认罚从宽进行民事化、契约性解读之同时，也出现了对“协商”的反向解构，即质疑甚至否认有真正意义上的“协商”。有人主张立法明确刑事和解中被告人对被害人的赔偿标准，以防止“漫天要价”，并在和解协议的司法审查中增加对双方社会关系的考察，以从根本上避免“被自愿”发生。且不说这样的建议是否有可操作性，这些观点似乎忽视了立法之所以没有规定这些内容未必是因为疏漏，而是一种有意的“留白”，是给私人协商留出相当的空间。认罪认罚从宽也不是“认罪+认罚”与“从宽”的一次性交换，“法定从宽”并未堵死个案中自由裁量的空间。否认“契约”模式固然正确，但“家长”模式的说法亦未必恰切。輦輴訛在拥有专业知识和技能的辩护律师介入的前提下，司法机关在认罪认罚从宽中的权威性、主导性可以从职权主义诉讼获得解释，却不意味着认罪认罚从宽只是一种单向的说服教育活动。换句话说，在反对“契约”解释的同时，也不能抹煞认罪认罚从宽“平等互利”的内涵。承认该制度内蕴的官方视角和国家意志，也要同时承认，这种制度形态的出现，与历史上曾经出现过的那种国家“包办”一切、“全能型”政府的理念和方略，完全不是一回事。在这个变化过程中，“国家-社会”不是二元对立、此消彼长的关系，而呈现为一种交融互动的良性发展态势。换言之，这不是国家对社会的“让步”，抑或社会对国家的“胜出”。认罪认罚从宽以双赢、共赢为价值指向，体现了国家治理体系和治理能力现代化的中国特色。（二）制度前景瞻望。从刑事和解到认罪认罚从宽，刑事诉讼制度的改革既体现了灵活多样性，又不乏内在逻辑主线上的一以贯之。制度比较不只是为了准确理解“当下”，也可以帮助我们合理预见其未来的发展走向。首先，“求同存异”应将成为二者长期的“相处之道”。求同，不仅体现在原初的制度设计上，也反映于跟进的配套措施中。如果说在2018年刑诉法文本中，认罪认罚从宽对被害人方面的安排考虑还显得薄弱的话，《意见》的出台无疑大大强化了被害人参与及其权益保护。两种制度相互间的“亲和力”不言而喻。存异，是指仍然有必要保持制度各自的“个性”和独立性。在有被害人的案件中，既不能把“认罪认罚”作为适用刑事和解并作出从宽处理的前置条件，也不能把刑事和解作为对刑事被追诉人适用认罪认罚从宽的前提。从促进因犯罪受到损害的社会关系的修复出发，犯罪人即使不接受控方的量刑建议，对于其与被害人积极化解冲突、主动赔偿后者损失的良性举措，司法机关也应当“乐见其成”，给予相应的“从宽”激励。在一些被害人有严重过错或事涉“人伦”的案件中，犯罪行为人认罪伏法的态度很明确，但拒绝与被害人“和解”的态度也很坚决。值此情境，也不能以刑事和解未达成为由，阻却认罪认罚从宽的适用或者刻意限缩从宽幅度。另外，有论者提出要强化被害人在认罪认罚从宽中的主体性地位，主张明确赋予其量刑建议权，作为协商的一方主体。輦輵訛笔者反对这种观点。理由有二：一是刑事诉讼的性质和任务决定了被告人无可置疑的、独立的主体地位，而被害人作为当事人之一，在公诉案件中不可能脱离控诉机关去主张权利。从这个意义上说，被害人的诉讼权利与被告人必然不能等量齐观。二是现行制度设计对被害人权益的兼顾已经很完善，现有的救济渠道也能满足被害人维权需要。量刑建议权是公诉机关的职权，不应与被害人“分享”。认罪认罚从宽调整的关系主体是控辩双方，被害人的意见应当被听取，但其不是也不应该是协商的一方主体。三是对被害人因犯罪而遭受的损失之补偿与修复是一个系统工程，有赖于国家补偿、社会福利、心理辅导计划等多种制度机制的建立健全輦輶訛，而不应期望通过刑事诉讼“毕其功于一役”，更不能指望借助刑事和解而一举“复盘”。其次，“实体增效”宜慎重。不可否认，在罪刑协商范围、程序转处跨度、量刑从宽幅度、刑罚替代措施运用等各个方面，较之西方国家，我国的刑事和解和认罪认罚从宽制度呈现出明显的“保守性”，故出现了一系列关于扩大和强化实体法律效果的建议。笔者认为，目前刑诉法中为两种制度所设定的法律效果是恰当的，合乎国情的，短期内没有进一步增强的必要性。具体理由阐述如下：一是刑事和解的案件适用范围问题。如前所述，虽然立法规定的案件范围相对较窄，但广义上的刑事和解在司法实践中普遍存在，且已有最高法的量刑指导意见等司法解释进行有效规制。因此，目前并无修法的迫切必要。二是合作协议对追诉犯罪的作用力问题。无论是刑事和解还是认罪认罚从宽中的协议，依据现行立法，其对定罪量刑的作用力是有限的、间接的。有限性体现在协商内容、效果受到严格限制；间接性反映在协议都要接受司法审查，且都不能独立改变诉讼走向。在刑事和解实践中，一方迫于无奈而“被自愿”的情形，一定是存在的。但是刑事司法活动的时效性、证据法则，决定了司法者不可能深入到双方当事人的生活世界中，充分“洞察”其是否真正自愿。为此，比较理性而可行的策略就是从立法上对“和解”的实体效果予以限定，使其与未达成和解下的司法裁量差异不至于过分悬殊。就认罪认罚从宽而言，其从一开始就很注重与值班律师制度的结合，这是值得肯定的。但同时也要看到，实现了值班律师的“可及性”，并不等于向当事人开放了无差异的律师服务。在当前，律师提供的服务总体上还是一种市场化的服务。认罪认罚从宽凸显了量刑的精准化，律师作为专业人士的作用明显提升，其法律服务水准的优劣直接作用于确定刑。那么，为避免由于享受到的律师服务之参差不齐而导致的“同罪不同罚”，以“法定从宽”框定协商的范围，应该说是有现实必要的。三是认罪认罚从宽与刑法的关系问题。在法学界关于认罪认罚从宽的研究中，有一个颇为有趣的现象，那就是倾向于从实体法层面把握认罪认罚从宽。如有学者在2016年即撰文从刑法和刑诉法两个层面梳理了认罪认罚从宽的内容。认罪认罚从宽在2018年正式进入刑诉法后，主张在刑法中进一步规定认罪认罚从宽的建言仍然不绝如缕，甚至刑法学知名专家也有此建言輦輷訛。笔者认为，认可认罪认罚从宽制度的实体效果，并不表示现阶段有必要在刑法中规定这一制度。不可否认，我国现行刑法中的自首、坦白、立功等规定在精神内涵上确实体现了与认罪认罚从宽制度的契合。但前者显然并不是认罪认罚从宽改革下的产物。从中央方针政策来看，认罪认罚从宽一开始就被定位为刑事诉讼领域中的改革。作为刑事诉讼法中的规定，认罪认罚从宽只能是提供了法定刑幅度内的一种刑罚裁量方法，而不能突破法定刑幅度本身。而在刑法中规定认罪认罚从宽，意味着其可以实质影响到法定刑的设定。这固然是把“从宽”的法律效果向前大大推进了一步，却容易引起刑法理论和现实效应方面的担忧。就刑法理论而言，注重对行为人的考察，通过其罪后表现判断其人身危险性，从而实现量刑上的“因人而异”，这是“行为人主义”学说值得肯定的主张，体现了预防刑的理念。但是，同时也应该看到，较之于对“行为”的认定，对“行为人”的考察可谓充满了变数，尤其是在犯罪行为终了以后，当事人的表现更容易受到外界各种因素的影响。因此，刑罚的轻重更多地是由犯罪行为所决定的，至于提升“行为人”考察在定罪量刑中的权重，可能给刑法的确定性带来风险，并产生司法腐败的隐患。考虑到我国正处在社会转型期，司法环境在某些方面并不容乐观，把认罪认罚从宽的实体法律效果一般性地设定在“从轻处罚”的区间，应该说是恰当的。当然，对于法定刑幅度内如何“从宽”，仍然可以通过完善量刑指导的司法解释来详加规范。

　　作者:何剑 单位:陕西省汉中市人民检察院