论文摘要：内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体是一般主体，而不是特殊主体；其犯罪主观方面只能是故意，过失不构成该罪：“信息尚未公开是判断内幕信息的重要标准，至于市场是否消化该信息与内幕信息的认定无关。
论文关键词：特殊身份；过失犯罪；内幕信息
根据刑法第180条的规定，所谓“内幕交易、泄露内幕信息罪，就是指证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出泫证券，或者泄露浚信息，情节严重的行为。有关“内幕交易、泄露内幕信息罪”，国内已有已有部分学者进行了相关研究，笔者现就该罪的几个问题谈一谈自己的粗浅看法，以求教于同仁。
一、关于犯罪主体——是特殊主体还是一般主体
有学者认为，内幕交易、泄露内幕信息罪的主体属特殊主体，即证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，具体来说包括两个方面的人员，一方面是证券交易内幕信息的知情人员，即内幕人员；另一方面是内幕知情人员之外的通过各种非法途径获取证券交易内幕信息的人员，即非内幕人员。粗看刑法第180条第1款的规定，内幕交易、泄露内幕信息罪的主体似乎是“特殊主体”只有“内幕知情人员”和“非法获取内幕信息的人员”才构成该罪。其实不然，我们只要仔细分析刑法中“特殊主体的内涵与外廷就会发现，“非法获取证券交易内幕信息的人员”并不是刑法意义上的“特殊主体”。
在刑法理论中，以主体是否要求以特定身份为要件，犯罪主体可以分为一般主体与特殊主体；刑法规定以特殊身份作为要件的主体，称为特殊主体。判断某一犯罪构成的主体是否为“特殊主体”，其关键之处即在于是否要求犯罪主体必须具备“特定身份”。何为“特定身份”?正如某些学者所指出的，刑法学所研究的“特定身份”就是指对决定刑事责任存在与否或影响刑事责任程度有意义的身份。这种身份既包括法律赋予的某种特定资格，也包括业务上的某种特定资格，还包括基于特殊事实而发生的其他特定关系。大致可以归纳为以下几种类型：①具有特定职务的人，如公务人员和军人；②从事特定职业的人，如医生；③具有特定法律地位的人，如刑事诉讼活动中的证人、鉴定人、记录入、翻译人；④具有特定人身关系的人，如家庭关系中的父亲、母亲、儿子等；被逮捕关押的犯罪分子。
然而，“非法获取证券交易内幕信息的人员”并不具有任何刑法意义上的特殊身份”某些学者之所以将“非法获取证券交易内幕信息的人员”视作“特殊主体”，其理由可能在于：一般人没有掌握证券交易内幕信息，当然也就不可能去实施内幕交易或泄露内幕信息；只有具备特殊身份即“非法获取了证券交易内幕信息”的人(以及通过职权掌握了内幕信息的人即内幕人员)才具备实施上述犯罪行为的条件。
其实，稍加思索就会发现，“非法获取证券交易内幕信息”并不是犯罪主体方面的特征，而是犯罪客观方面的表现，因为，社会中的任何一个人都有可能去实施“非法获取证券交易内幕信息”的行为。刑法学中的“复杂危害行为”理论认为，某些犯罪存在复数实行行为(即两个或两个以上的实行行为)。具体到“内幕交易、泄露内幕信息罪”而言，笔者认为，非内幕人员构成该罪既遂)，就必须同时具备“非法获取证券交易内幕信息”以及“内幕交易或泄露内幕信息”两个行为。也就是说，“非法获取证券交易内幕信息”只是内幕交易、泄露内幕信息罪客观方面所要求的两个实行行为中的一个，是犯罪一般主体(非内幕人员)所实施的全部犯罪行为的一部分(而且是整个犯罪行为中最先实施的那个部分)。因此。“非法获取证券交易内幕信息”是犯罪客观方面的表现，而不是犯罪主体方面的特征，即不能代表行为人的“特殊身份”。
如果将“非法获取证券交易内幕信息”作为犯罪主体特征(即特殊身份)予以认定，那么，在司法实践巾也会导致混乱，放纵犯罪。例如，某甲(非内幕人员)意闭实施内幕交易，采取非法手段获取了内幕信息，但是，还没有来得及买入或卖出证券，就被有关机关发现井及时制止。在这里，某甲的行为可能构成“内幕交易、泄露内幕信息罪(未遂)”，因为，某甲已经着手实施犯罪(非法获取证券交易内幕信息)，未能得逞是出于其意志以外的原因造成的但是，“非法获取证券交易内幕信息”一旦从犯罪客观方面分离出去，并被理解为犯罪主体方面的特征(即“非法获取证券交易内幕信息”作为行为人的特殊身份予以认定)，那么，行为人就只是符合了犯罪主体的特殊身份要求，而不能认定其实施了“犯罪行为”，当然也就不能追究行为人犯罪(未遂)的刑事责任，这显然是不妥当的。
因此，内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪主体应该是一般主体，而不是特殊主体。“非法获取证券交易内幕信息”是行为人实施的全部犯罪行为的一部分，而不是犯罪主体方面的特征。
二、关于犯罪主观方面——是否包括过失
内幕交易行为构成犯罪，其主观方面必须是故意，这基本上没有争议；但是，“过失”泄露内幕信息的行为是否构成犯罪，学界却有不同看法。例如，有学者认为，内幕交易罪的主观方面只能是直接故意，并且是以为自己或者他人牟取非法利益为目的；但泄露内幕信息罪的主观方面可以是故意。也可以是过失。
笔者认为，上述观点值得商榷，过失泄露证券交易内幕信息的行为不构成泄露内幕信息罪。
刑法第l5条第2款明确规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”过失泄露国家秘密之所以构成犯罪，其根本原因就在于刑法第398条有明文规定。但足，我们不能简单地以此作类比，就认为“泄露内幕信息罪”的主观方面也包括“过失”。因为，刑法第180条并没有规定“过失”泄露证券交易内幕信息的行为构成犯罪。其他条款也没有相应的内容。因此，内幕交易、泄露内幕信息罪的主观方面只能是故意，不包括过失。
三、关于“内幕信息”的认定——信息公开的判断标准
刑法第180条第3款规定：“内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”国务院证券委员会干1993年9月2日发布的《禁止证券欺诈行为暂行办法第5条规定：“本办法所称内幕信息是指为内幕人员所知悉的、尚未公开的和可能影响证券市场价格的重大信息。”刑法第180条有关内幕交易罪的罪状也明确指出：“……在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券……”
从上述法律规定可以看出，“内幕信息”的认定，相关信息是否已经公开至关重要。然而，某些学者对“信息公开”的判断标准却存在误解，认为：“信息公开，应以市场消化了该消息为标准。知名度高的公司与一般公司的消息，市场消化的时间应当有所不同。至于多少时问可以认为足已经消化了公开的消息，则应由有关证券法规加以规定或由司法解释予以确定。”’在这里。“信息公开”的判断标准披人为地强加了“市场消化”这一要求，这显然是不妥的。因为，刑法只是禁止“信息尚未公开前”进行证券交易，并没有将此时间界限推延到“市场消化”之时。从罪刑法定的原则出发，在“信息公开”至“信息消化”这段时间进行交易，并不为我国刑法所禁止，即使棚关行政法规、行政规章以及其他非刑事法律有禁止性规定，也不能将此类禁止性规定理解为刑法意义上的禁止要求，并进而追究行为人的刑事责任。
我国刑法第180条以及禁止证券欺诈行为暂行办法》第5条关于“信息公开”的表述，“公开”一词不可能含有“市场消化”之含义。况且，“市场消化”的判断和认定在我国现行法律中也没有任何依据可循，其在刑事司法实践中无法贯彻执行。因此。证券交易的棚关信息一旦向社会公开，也就不成其为“内幕信息”，更不可能再出现“内幕交易”。
某些学者在分析案例时所主张的观点也与上述“市场消化”观点极为类似。“资产评估师楼某在为某上市公司进行资产评估的过程中，了解到该上市公司发生重大经营性亏损。在资产评估公开的当天，楼某迅速抛出所持该公司股票2万股，及时收回了投入的资金。”对此案件，某些学者认为：“在我国，有关法规主要是从时间、证券种类等方面作出硬性规定，从而界定出有关内幕人员交易行为的正当性、合法性与否。我国股票发行与交易管理暂行条例》规定，‘为上市公司出具审计报告、资产评估报告、法律意见书等文件的有关专业人员。在其审计报告、资产评估报告、法律意见书等文件成为公开信息前，不得购买该公司的股票；成为公开信息后的5个工作日内，也不得购买该公司的股票。’
据此，有关特定人员在法定期限内买卖股票的，都属于违法，应被依法认定为内幕交易行为。楼某的行为正好足法定期限内所为，故符合内幕交易罪的构成。”lluJ显然，持该观点的学者将违反行政法规、行政规章的行为等同于刑事犯罪来处理了笔者认为，虽然楼某的行为违反了《股票发行与交易管理暂行条例》的相关规定，理应给予相应的行政处罚等，但其行为并不一定就触犯刑律构成犯罪，认定犯罪必须坚持罪刑法定原则，必须有刑法上的依据；资产评估的相关信息已经公开，已不再具有“内幕信息”所要求的“尚来公开”的特点，当然也就不能认定为内幕交易犯罪。
综上，“信息尚未公开”是认定“内幕信息”的关键，市场是否已经消化该信息以及行政法规、行政规章有关禁止证券交易的规定，不能成为否定信息公开的理由。证券交易的相关信息一旦向社会公开，任何人利用此信息进行证券交易，都不构成内幕交易罪。
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