论文摘要 本文通过分析非法集资相关罪名及现实存在的问题，认为欲建立合法有效的融资市场，必先设立严谨的法律法规加以引导监管，调整非法集资的认定路径，寻找合适的法律进行规制，才能拓宽合法的融资渠道，才能准确界定合法与非法融资之间的关系，并准确打击非法集资类犯罪活动，支持民营企业的合法融资，促进我国市场经济的健康有序发展。
论文关键词 非法集资 集资诈骗罪 市场经济
2012年5月21日下午，浙江省高级人民法院经重新审理后，对被告人吴英集资诈骗案作出终审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。吴英案引发了大家对“非法集资”这一名词的思考。在我国现行社会主义市场经济的运行体制下，区分非法集资行为的罪与非罪、此罪与彼罪，显得尤为迫切和必要。
一、非法集资行为的概述
（一）法律规定现状及个案分析
非法集资活动从性质来说，有两大类：一类是有着正常融资需求的集资安排，集资者由于从正规的融资渠道无法获得资金支持，或者觉得正规融资渠道的成本太高，才走上了非法集资的道路；另一类集资活动则并无融资需求，集资者不过试图利用非法集资活动骗取他人财物，这种是典型的诈骗行为。本文分析的是第一类有正常融资需求却非法集资的行为。
在我国现行刑法规定的与非法集资相关的罪名中主要有以下四个：第160条“欺诈发行股票、债券罪”、第179条“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、第192条“集资诈骗罪”、第176条“非法吸收公众存款罪”。对于“欺诈发行股票、债券罪”和“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的规定，在内涵理解和司法实践认定来说，都是比较明确的。但“集资诈骗罪”和“非法吸收公众存款罪”的规定，在内涵和外延及司法实践认定上均存在一定的模糊，虽然这两个罪名能对社会上大部分的非法集资行为进行定罪规制，但这过程仍然存在一些牵强和不足，主要体现为被定罪的犯罪行为并不尽完全符合“集资诈骗罪”和“非法吸收公众存款罪”的立法旨意及内涵要求。
从近几年发生的集资犯罪案件来看，我们不难发现，除了发行债券、股票的形式外，还有很多各种非法集资行为的存在。非法吸收公众存款罪对于不特定对象等要求使得现实中的一些行为不能由其进行规制，而集资诈骗罪非法占有的目的要求又使得一些人通过亲友标准予以抗辩而增加了打击非法集资行为的难度。由此就出现了刑法对非法集资行为的调整出现了空缺的困境。因此单独设立非法集资罪就显得非常迫切和必要 。
从吴英案的采用虚构事实、隐瞒真相、以高额利息为诱饵等手段向社会公众非法集资人民币7.7亿元发展来看，其行为并不完全符合集资诈骗罪的犯罪构成，其仅在主体和客体方面比较吻合，集资诈骗罪的主体是一般主体年满16周岁的完全行为能力人即可，客体是侵犯了我国金融管理秩序，而客观上是否以诈骗的形式进行了非法集资的行为，主观上具有非法占有的目的均难以认定。作为吴英直接集资对象的林卫平等资金掮客显然与法律所要保护的不知情的社会公众存在着本质区别。吴英的投资项目几乎都是东阳本地的传统行业，稍有经验的市场参与者都可以从吴英的投资布局中判断这些投资的风险和利润，而林卫平等人手握上亿资金，不可能连获取此类信息的能力都不具备，因此，吴英与这些资金掮客之间并不存在信息不对称问题，从这个角度而言，吴英并非完全用诈骗的形式获得他们的资金，这些资金掮客自身对高额利润的奢望也是导致其自愿参与进来的重要因素。而吴英自身来说，要认定其非法占有的目的也并非如此肯定，其行为表现总是以后洞填前洞的形式，她总是想方设法使资金链得到正常运行，只是在投资失利或者相关经营不济的情形下才沦为阶下囚。如果吴英的资金链一直得以很好运行，是否是一种成功的融资方式而被推崇却不纳入刑法规制范围呢？这是本文需要对非法集资罪进行设立构想的关键问题。
（二）影响及危害
我国历来加强金融监管，坚持依法从严惩处金融犯罪行为的方针，但是，由于金融管理制度存在某些不合理，民间金融体制建设滞后，融资渠道不畅，商业银行少且缺乏有效竞争，从而为非法吸收公众存款犯罪行为提供了现实土壤。现实中，中小企业特别是民营、乡镇企业贷款难，民间融资与合法借贷广泛活跃地存在，与国家金融监管制度的紧张关系日益突显。而民间融资及民间借贷行为的活跃容易引发以下的问题：首先，不利于国家集中有限的资金进行必要的宏观调控；其次，破坏利率的统一，影响币值稳定，严重扰乱国家金融秩序；最后，给众“储户”带来风险，造成财产损失，引发社会动乱 。
自2003年以来，国家逐步放开了民间小额信贷的限制，并制定了一系列扶持政策，民间信贷产业得以快速发展，它的存在一定程度上解决了中小企业运营中的资金难题。但是市场的自发性导致它存在突发性强、波及面广、危害性大的特点。因此如何达到既有利于保持市场的活力，保证民间对资金的需求得到满足，同时也能保证金融秩序和公众利益不受侵犯，是亟需解决的问题。
二、非法集资罪的设立构想
（一）区分此罪与彼罪
1.与非法吸收公众存款罪的联系
非法吸收公众存款可以说是非法集资行为的表现形式之一。非法吸收公众存款罪在客观上也具有集资性质——把不特定人手中的资金集中到一处，只是通过合理经营牟取息差，主观上打算归还，客观上也有能力归还吸收的存款，在合理的金融风险范围内，即使不能归还部分资金，仍属于非法吸收公众存款的性质。 但非法集资罪的表现形式不仅限于向不特定对象吸收存款，从近几年发生的案件来看，非法集资活动主要包括债权、股权、商品营销、生产经营等四大类，主要表现有以下几种形式：A借种植、养殖、项目开发等名义非法集资；B以发行股票等权利凭证或以期货交易、典当为名进行非法集资；C通过认领股份等进行非法集资；D通过会员卡等方式进行非法集资；E以商品销售与返租等方式进行非法集资；F利用民间“会”、“社”等组织或者地下钱庄进行非法集资；G利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品等方式进行非法集资；H对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行非法集资；I以签订商品经销合同等形式进行非法集资；J利用传销或秘密串联的形式非法集资；K利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资；L利用“电子黄金投资”形式进行非法集资。 2.非法集资罪与集资诈骗罪的区别
当行为人使用了相同的诈骗方法，那么主观上是否存在“以非法占有目的”就是集资诈骗罪与非法集资罪不同的关键之处。在2000年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，提出了认定金融诈骗罪具有非法占有目的的情形：包括明知没有归还能力而大量非法集资骗取资金等七种情形。非法集资罪的主观要件，不应具备“以非法占有目的”，应表现为一种非法占用的目的，同时真实地存在回报投资者的意图。因为使用欺诈行为，在很多情形下，只是为了更快更多地集资，而不是为了非法占有资金。
此外，非法集资罪的客观行为也应表现为使用诈骗方法，是在获取资金的手段上使用诈骗方法，且这种诈骗方法仅限于在集资条件和集资资格上使用诈骗方法，在获取到集资款项后，行为人进行的投资经营和承担责任的能力等方面并不存在假，应该具有一定的还款能力。而集资诈骗罪被列在金融诈骗罪章节，顾名思义，以非法占有为目的，从一开始就决定诈骗投资人的资金，并不准备归还，行为人不可能为其非法集资的行为承担责任，因而在集资资格，集资条件，还款能力均为虚假。
（二）区分罪与非罪
根据不同罪名的对比与分析，关于非法集资罪构成要件的设想主要如下：（1）本罪所侵犯的客体为国家金融管理制度和金融秩序。（2）本罪客观方面表现为非法向公众吸收或者变相吸收存款的行为。首先，所谓“非法”，是指任何向公众集资或吸收存款的行为，都必须经中国人民银行批准；凡未经批准，即为非法。行为人不具备吸收公众存款的主体资格而吸收公众存款，即主要指非金融机构公众吸收资金。其次，行为人之行为必须是面向社会公众，即社会上不特定的任何成员；行为所指向的“存款人”不确定且范围较广，是本罪所具有的社会危害性的集中表现。（3）本罪主体为一般主体，凡年满16周岁且具有刑事责任能力的人都能成为本罪主体；单位亦可以成为本罪主体。行为人是否具备从事金融业务的资格，并不影响本罪的成立。（4）主观方面是故意，即行为人明知自己吸收公众存款属于非法而仍然实施。
成立非法集资罪必须符合上述四个构成要件，否则不能构成罪或者不构成非法集资罪。
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