论文摘要 中外刑法学科的发展和完善都经历了长期探索的过程，研究中外刑法史无疑有助于我们温故知新，寻求刑法之根本与渊源，也能够使我们取古代刑法之精华，在刑法学研究中做到古为今用。正确对待中西方传统法律文化以及法律规范，全面科学认识中外刑法是推动我国刑法学走向科学完善的必经之路，研究古代中西方刑法规定以及刑法思想，总结这些规定以及思想对当代我国刑法制度的完善以及刑法学的研究都具有一定的启发和借鉴价值。
论文关键词 中外刑法史 刑法思想 刑法制度
一、正确看待及评价中外刑法制度及法律文化
对于如何看待中国传统法律制度以及和法律文化，一直是我国法律学者以及历史学者争论的问题。目前，大多数学者都认为对于我国传统的法律制度以及法律文化都应当批判的继承，即去粗取精、取其精华、弃其糟粕；但是，当学者们真正面对传统的法律文化以及法律制度时，往往会持批判的态度，很难从中择出精华，因此笔者以为目前学术界对于刑法史的态度依然有所偏颇，不能正确客观的看待刑法史，这不仅不利于我们正确认识传统刑法，也不利于我们看到传统刑法中的精华，为己所用。笔者以为传统刑法虽然从根源上说是奴隶制刑法或者是封建制刑法，但其中不乏文化的体现，而文化的传承是我们无法否认的，从这一角度来说，奴隶制刑法以及封建制刑法中必然存在着不违背现代刑法精神的内容，因此必然存在着闪光点。故此，笔者以为传统刑法中的精华是不容否认的。
（一）肯定中外刑法中之精华
中国古代法律不仅仅是中华文明的组成部分，也是维护和推动当时社会文明的保障；外国刑法亦然。尽管古代法律思想以及法律规定与现代法律理念存在着诸多不同，其中也不乏残酷的刑罚以及等级观念等消极因素，但其反映了当时的社会经济状况，同时不可否认的是其对于维护当时的社会治安起到了相当积极的作用。中国古代刑法更是成为了世界刑法学派中重要的一支——中华法系，并为亚洲其他国家移植应用，同时也对整个世界刑法的发展产生了深远的影响。如前所述，中华文明是世界上最具有传承性的文明，因此法律的发展也极具传承性，后一代法制都是在吸收前一代法制建设经验教训的基础上发展起来的，当代中国的法制也不免与历史上的法制在许多方面有着传承关系，中国刑法发展过程中“重治吏”“慎刑”“重德治”等对于现代刑法依然有着极大的借鉴意义。外国刑法的发展更是由于其刑法思想发展蓬勃以及法律人才的培养完善，对于整个世界法律的发展产生了极为深远的影响，其发展出大陆法系及英美法系这两种法系几乎成为现代世界刑法最主要的统治性的法律体系。因而笔者以为应当正确认识中外刑法的历史，肯定其中的精华，并将其收为己用。
（二）否定中外刑法中之糟粕
但是我们并不能就此就过分推崇古代刑法，忽视其中的封建思想以及酷刑主义等消极因素，也应以事实为依据，正确对待其中包含的消极因素，诸如中国古代法律注重礼教，维护等级制度和封建统治，甚至允许私相报仇，以及推崇重刑主义等；外国刑法中的“天生犯罪人”理论，宗教刑等无疑是现代刑法应该摒弃的。但是中国古代刑法思想中的慎刑原则，亲亲相隐不为罪等仍为现代刑法研究者所推崇，并已经成功运用（“亲亲相隐”的相关内容在《刑事诉讼法》的修正案中已有体现），不能因其属于封建礼法范畴而予以全盘否认。
总之，只有全面地分析和评价中外刑法，才能全面认识到中外刑法中的精华与糟粕，摒弃其中不适合现代刑法精神的糟粕，寻找其中适应我国现代刑法精神的内容，弥补现代刑法所缺乏的礼法思想。在本文中笔者将以“亲亲相隐”这一古代刑法思想入手，简述其对于现代刑法之借鉴意义，并以此为切入点阐述刑法的作用。
二、我国古代刑法中“亲亲相隐”的法律思想及法律制度
目前，我国《刑事诉讼法》刚刚进行了第二次修订，这次修订对于证人作证的规定方面有一项内容引起了刑法学者的关注：除严重危害国家安全、社会公共利益的案件外，一般案件中近亲属有拒绝作证的权利，此处近亲属指父母、子女和配偶。这一规定无疑是古代刑法中“亲亲相隐”的制度性体现，对于“亲亲相隐”的探讨及争论正如对于古代刑法的探讨及争论一样，虽然学者们多持支持的观点，但却也依旧认为其是封建礼法思想的衍生物，对于其是否依然适合现代刑法心存疑虑。笔者以为这次《刑事诉讼法》的修订明确的表明了我国学界对于“亲亲相隐”的态度，也从一个侧面反映了学术界对于古代刑法的态度，即去其糟粕，取其精华。在此，笔者将对“亲亲相隐”这一法律思想以及制度规定做一个简单的介绍。
（一）“亲亲相隐”的法律思想及其在法律规定中的发展
“亲亲相隐”这一思想源于先秦时期儒家思想，《论语·子路》中有相关的记载，其最早应当是封建礼法思想，旨在引导人们建立封建“君臣父子”思想。汉时，“亲亲相隐”这一思想第一次体现在了法律规定方面：宣帝四年诏曰“父子之亲，夫妇之道，天性也。自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”即从封建礼法思想出发，由皇帝的诏书为表现形式，对于符合封建礼法但违背封建法律的一些行为从宽处罚甚至免除处罚。从现有资料来看，“亲亲相隐”这一思想在法律上得到最终完善是在唐朝永徽年间所制订的《唐律疏议》之中，其在《名例律》一篇中规定了“同居相隐”的原则，并在相隐的范围、内容以及限制上做出了更为明确的规定，并从此为我国历代刑法所继承：（1）扩大容隐范围。容隐的范围主要是将“同财共居者”纳入了容隐的范围，而对于同居亲属范围较之汉律并未做出较大的调整，同时将部曲、奴婢纳入了容隐的范围，其应当“为主隐”。（2）明确容隐的限制罪名。封建制刑法的主要作用是维护封建统治以及等级特权，因此不可能对于危害封建统治以及未被封建礼法思想的行为还给予宽容，“亲亲相隐”绝不可能对抗封建统治，因而对于威胁到封建统治以及未被封建根本思想的“十恶”之罪不能适用“亲亲相隐”，依然应当积极举报，“大义灭亲”。（3）明确容隐的后果。对于实施容隐行为的可以视情况予以免刑、减刑等处罚措施。至此“亲亲相隐”思想在封建刑法中得到了最终的确定和完善。
（二）“亲亲相隐”制度之优越性
“亲亲相隐”思想源于儒家思想，其最主要的出发点的维护人伦，其符合人性、人道，因而具有普遍性，其虽产生于封建时代，但其中包含的文化内涵却不仅仅局限于封建时代，哪一个时代，哪一个社会是不需要人伦思想呢？“亲亲相隐”在现代法治精神中不仅仅是人伦思想的体现，更是现代人权思想的体现，其包含着尊重和维护人权的因素。让亲属不必与亲属对簿公堂，指证亲属的犯罪行为，不仅是对犯罪嫌疑人的尊重，也是对其亲属的尊重以及体谅，这种做法无疑是人性化的，同时也有利于社会的和谐。从亲属的角度而言，“亲亲相隐”使其不必拘泥于传统证人制度，违背自己内心的指证亲人，尊重了犯罪嫌疑人亲属的权利；从犯罪嫌疑的角度而言，在犯罪后还要经受自己亲属的指证，不仅使其在心理上遭受了打击，也不利于其对于判决信服而在服刑期间认真改造。适用“亲亲相隐”制度不仅尊重和维护了犯罪嫌疑人及其亲属的权利，也有利于犯罪嫌疑人及其亲属感受到刑法的关怀，更好的悔罪，并减少了对于罪犯改造的难度，对于提高刑法的权威性以及普及刑法也能产生良好的效果。因此“亲亲相隐”于现代刑法而言，不仅是对于中华传统文明的一种继承和发扬，更符合现代刑法中关怀犯罪嫌疑人，保护犯罪嫌疑人，尊重犯罪嫌疑人的精神，同时也有利于和谐社会的建设。
三、从“亲亲相隐”看现代法治精神以及刑法作用
我国刑法在刑法的作用上似乎是秉承了古代刑法“以刑去刑”的观点，依旧认为打击犯罪是刑法最主要的作用，诸如我国《刑法》第二条明确规定了刑法的任务是“惩治犯罪，保护人民”。但是笔者以为不应当简单的认为刑法的作用仅限于惩治犯罪这种强制作用，其更包涵了指引、评价、预测、教育作用。而提倡“亲亲相隐”正是一定程度上弘扬了刑法的教育作用，同时也更注重于对于人的尊重与保护。虽然某些西方国家出于某些目的攻击我国缺乏人权保障，但不可否认的是相比国外，我国对于人权保障尚处于起步阶段，而法律中尤其是刑法中对于“人权”的维护尤其缺乏。在当今的法律精神中，刑法惩治犯罪的作用正逐渐被维护人的基本权利所取代，因而笔者以为摒弃古代刑法中的“重刑主义”而适度的研究其中涉及对于“人”的尊重的法律思想以及制度，可以有效地增加我国现行刑法保障人权的内涵。文中提及的“亲亲相隐”正是体现了对“人”的尊重与保护，也是现代法治精神以及刑法作用所缺乏的。同时，“亲亲相隐”作为古代刑法制度的一个突出表现，正在为我国刑法理论界与实践界研究并接受：近年来关于“亲亲相隐”制度等其他中国古代刑法制度的研究越来越多，这些理论研究的成果也在为实践界接受并运用，其最明显的成果即为《刑事诉讼法》第二次修订中对于证人作证方面的新规定，这毫无疑问是“亲亲相隐”制度优越性于刑法实践界的体现。
我国社会主义法治建设不足尚且50年，而人口众多、社会发展较快等原因使得社会主义法治建设的进程未能如人所愿。而古代法律思想及法律制度绵延数千年，其中虽有糟粕，却不乏可以借鉴之处，因此笔者以为可以批判性地利用我国古代实行良好的法律制度以及法律思想来完善现代刑罚制度，诸如上述的“亲亲相隐”。对于刑法的作用以及功能的争论从古代延续至今，笔者以为当刑法条文可以规范合理、刑法实施可以公平公正公开的时候，对于犯罪的惩罚将不会是人们关注的焦点，而对于“人”的尊重与保护才是其更深层次的要求。
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