论文摘要 刑法谦抑性是对刑法适用范围的限制，同时对刑罚的严厉程度进行约束。我国刑法近年来总的趋势是犯罪化。但是在犯罪化的同时要注意刑法的谦抑性。
论文关键词 犯罪圈 谦抑性 犯罪化
一、刑法谦抑性
刑法谦抑性，又称为刑法谦抑主义。刑法谦抑的思想是随着近代启蒙思想的发展而在刑法领域中逐渐确立的。封建刑法渗透到社会生活的方方面面，全面干预国民生活乃至个人的思想。封建刑法还具有不平等性与恣意性，加之封建刑罚的残酷性，国民的权利在封建刑法的笼罩下并不能得到有效的保护。封建刑法只是在维持社会秩序、封建统治方面有一定作用。
随着自由主义、理性主义等启蒙思想的传播，刑法的理念也发生了极大的变化。罪刑法定、罪行均衡、刑罚人道等思想逐步确立起来。刑法谦抑性这一具体的命题是由日本刑法学家率先提出的，但此前的刑法思想中已包含刑法谦抑的思想。
关于刑法谦抑性的概念，学者们提出了不同的主张。日本刑法学者平野龙一认为它有三个含义：“第一是刑法的补充性。即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法。……第二是刑法的不完整性。……第三是刑法的宽容性，或者可以说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。” 陈兴良教授从刑法的经济性、补充性等方面认为，“刑法的谦抑性，又称为刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪。”张明楷先生结合我国的实际情况，对日本学者提出的刑法谦抑性的含义予以扩充，加入处罚程度方面的含义，认为“刑法谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪。凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”
综上，可以看出刑法谦抑性主要包含两方面的内容，即“罪之谦抑”和“刑之谦抑”。
在一个国家的法律体系中，绝大部分社会关系或法益由民法、行政法、经济法等刑法以外的部门法调整或者保护。如果人的行为违反了这些部门法的规定，将由民事制裁、行政处罚、经济处罚等手段，来加以规范和调整。“刑法只不过是保障社会生活中已经被实施的行为规范的顺利实行而已。因而人们往往把刑法称之为二次性规范或保障性规范。” 刑法只是保护最为重要的社会利益，只有当违法行为的社会危害性达到相当严重的程度，用其他部门法已不足以规制这种违法行为时，才可以动用刑法。中外法制发展的历史表明，随着社会文明的进步和法律部门的分工细化，以刑罚为主要制裁方式的刑法，经历了从介入国民生活各个角落的全面法，到调整一定范围社会关系的部门法，再到作为其他部门法实施后盾的保障法这样一个轨迹。 刑法只能作为规制违法行为的二次性规范，刑法的发动必须保持克制，正如德国法学家耶塞克所言：“刑法只是社会控制的一种方式，它的适用，必须会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此导致的其他社会不利后果。因此，它必须在最大可能闲置的范围内使用。”刑罚对犯罪人的适用会严重影响犯罪人的自由、财产等权利，甚至是生命权。因此刑法作为一种功用巨大的法律，对社会生活的影响是深刻的，刑罚犹如一把双刃之剑。
二、犯罪圈与刑法谦抑性的关系
犯罪圈是指刑法规定的以刑罚进行惩罚的犯罪的范围。陈兴良教授认为“一个行为是被刑法定义为犯罪的，因此犯罪定义是指刑法所确定的犯罪范围，即通常所说的犯罪圈，这是一个刑事政策问题，也是刑事法治的一个基础性问题。”
各国刑法学者都对合理划定犯罪圈提出了自己的看法，其共同特点都是将刑法作为社会控制的第二次性规范，对一个行为的入罪提出了较为严格的标准。任何新罪名的创设都意味着一个犯罪化过程的开启和随之而来的刑事责任归咎。刑罚作为刑事责任的主要实现方式，意味着对犯罪人的基本人权予以限制或者剥夺，较之其他部门法制裁手段有无可比拟的严重性。刑罚权不可轻言启动，更不可任由解决社会问题的迫切功利刑罚心态演绎为一种不加制约的“刑罚冲动”，从而导致公权力过多介入市民社会的生活空间。
在犯罪圈划定的标准上，美国学者H.L.帕克认为科处刑罚所需要的条件是：（1）这种行为在绝大多数人看来是明显地对社会构成威胁的行为，并且为主要的社会阶层所不能容忍；（2）对该行为科处刑罚符合刑罚的目的；（3）对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；（4）对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；（5）对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担；（6）对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。
我国有的学者亦提出了自己的具体入罪标准，例如张明楷教授认为符合以下条件时才能规定为犯罪：第一，这种行为都是侵害或者威胁合法权益的，具有严重的社会危害性，而且绝大多数人不能容忍这种行为，并主张以刑法进行规制，即具有以犯罪论处的立法要求。第二，适用其他制裁方式不足以抑止这种行为，不足以保护合法权益。第三，运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使公民的自由受到很大限制。第四，对这种行为在刑法上能够进行客观的认定和公平的处理。第五，运用刑法处罚这种行为符合刑事责任的目的，即具有预防或抑止该行为的效果。 陈兴良教授从刑罚的不可避免性角度，提出了不能“入罪”的三个条件：第一，刑罚无效果；第二，刑罚可替代；第三，刑罚太昂贵。
从以上可以看出，犯罪圈扩大仍是受刑法谦抑性限制的。只有在除刑罚手段外，别无选择的情况下，才能进行犯罪化。应首先考虑是否存在刑罚之外的措施控制这种行为，该措施是否适当、有无改进余地等等。
三、对我国刑法修正中犯罪圈扩大的评价
我国刑法典自1997年全面修正后，到2009年已经由全国人大制定并通过了七个刑法修正案，一些新的罪名进入刑法典。刑法不应是一成不变的，原先不具备严重社会危害性，不认为是犯罪的行为，可能随着社会情况的发展变化，已具有严重社会危害性，符合入罪条件了。例如全球恐怖主义有泛滥之势，宗教极端势力活动猖狂，我国也未能幸免。加之我国是多民族国家，民族分裂势力也较强，我国新疆、西藏等地区小部分人，即疆独、藏独分子，主张独立，意图分裂国家。他们借民族、宗教等因素煽动分离情绪，甚至不惜制造恐怖活动危害国家安全、人民生命健康。资助恐怖活动也成为严重危害国家的行为，因此设立了资助恐怖活动罪。
犯罪圈的扩张应通过立法的途径，但立法在具有稳定性的同时，也具有滞后性，立法者在立法时很难准确预见到将来具体会出现什么新型犯罪，而且我国正处于社会转型时期，社会利益分化加剧，各阶层间矛盾又加剧的趋势，我国已处于矛盾凸现期。我国学者总结了，犯罪化的实现的几种途径：一是增加新罪，即原刑法条文予以修订，增加新的罪。二是通过修改原有犯罪的构成要件，扩大其适用范围，实现犯罪化。三是降低犯罪的七星标准。四是扩大犯罪主体的范围。 例如《刑法修正案（六）》将洗钱罪的上游犯罪由原来的四种扩展至七种，即由毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪，增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪，但仍维持洗钱罪的罪名。
2009年2月通过的《刑法修正案（七）》针对公民信息被不法泄漏，严重危害公民权益的行为做出了反应。在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。另外《刑法修正案（七）》还将“老鼠仓”行为犯罪化，同时在组织、领导传销组织，组织未成年人违反治安管理活动，国家工作人员的密切关系人以及离职国家工作人员及其密切关系人为请托人谋取不正当利益而索取或收受财物等行为予以犯罪化。以及在对《刑法》第151条第3款的修改方面，在对《刑法》第337条逃避动植物检疫罪，第375条非法生产、买卖军用标志罪，第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等的修改方面，都体现了严密法网的政策。
西方国家将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪，但是我国不存在此种分类方法。我国犯罪圈的范围较小，大量的轻微犯罪与治安违法行为属于行政处罚的对象。相比之下，进入司法程序的犯罪较少。从司法程序中相对完善的权利保护而言，行政处罚对违法行为人的处置相对随意，缺少必要的对行政权的约束。例如对一个没有达到盗窃罪数额标准的违法行为，若对行为人进行劳动教养的话，行为人被剥夺自由的时间可能达到三年，相对可能的刑事处罚来说可能会更为严厉，而且被处罚的人还缺乏相应的权力救济。从保障人权的角度，我国有学者认为现阶段中国的任务仍主要是犯罪化。例如陈兴良教授主张，我国的犯罪定义亟待调整，调整的基本思路是犯罪化：扩大犯罪圈，扩张司法权，逐渐取消社会治安的三级制裁体系，实现刑事制裁的一体化，即犯罪化。
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