作者简介：赵康，北京市海淀区人民检察院。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）11-010-04
可罚的违法性理论是日本刑法中的特有概念，具体是指“具有犯罪而科处刑罚程度的质和量的违法性”。刑法作为维护法秩序的最后的、也是最具有威慑力的屏障，自然应当在适用上受到限缩。可罚的违法性理论发端于德国，兴盛于日本司法实践中。在对我国犯罪论体系的探讨中，对可罚的违法性理论，我国学者也有所介绍。事实上，我国刑法中的罪量要素和可罚性理论有共通之处。对于日本刑法和中国刑法中的可罚性理论的相关问题，以及二者所存在的异同，值得深入研究。
一、可罚违法性理论的域外发展脉络
可罚的违法性这一概念源于德文中strafbaresunrecht一词，最先由黑格尔提出。他主张“刑法上的违法行为的违法性与刑法以外的法的各领域，特别是民法上的违法行为的区别，从而主张刑法上的违法性的特殊性和独立性”。显然，这种观点是建立在违法的二元论之上。然而，这一观点并不能为当时坚持违法一元论的德国学界所接受。
虽然可罚的违法性理论在德国只是昙花一现，但在日本学界则引起了长期的关注。宫本英修是可罚的违法性理论的首倡者。他认为，“对于某种行为成为犯罪，首先要评价为对法律上一般规范的违反，并且有必要判断为刑法上可罚的”。在此之后，佐伯千仞主张，“即使看起来行为符合犯罪类型（构成要件），但其违法性极其轻微（零细的反法行为），没有达到法所预定的程度时，就不成立犯罪”。而藤木英雄则提出了相对具体的可罚的违法性理论的认定标准，即“（1）被害轻微；（2）行为偏离社会相当性的程度轻微”；并进一步认为，“未达可罚程度的程度轻微的实质违法性，阻却的不是违法性，而是对构成要件该当性本身的否定”。按照上述观点，可罚的违法性成为构成要件该当性的阻却事由。与之相对，大塚仁则依然将其作为违法性的问题来看待，认为欠缺可罚的违法性属于“缺乏实质违法性而出现的超法规的违法性阻却事由”。由此不难发现，对于可罚违法性的体系性地位问题，日本学界存在不同看法。对此，日本学界的多数说则主张，根据被害法益所侵害的程度不同，来确定可罚的违法性的体系性地位。
然而，在实践层面上，可罚的违法性理论在适用上出现了波折。“在明治、大正和昭和时代，日本司法机关始终对可罚的违法性理论保持低调，致使可罚的违法性理论在日本刑法理论界，多多少少被认为是一种陈腐、陈旧的理论”。但在“一厘案件”中的无罪判决中，日本最高裁判所认为，“在共同生活的观念上，刑罚的制裁之下，只要认为没有对要求法律保护的利益造成侵害，就没有必要用刑法法规对其科处刑罚制裁”。在“全递东京中邮事件”判决的补充意见中，最高裁判所明确使用了“可罚的违法性”的字眼。然而，在“全递名古屋中邮事件”中，最高裁判所则表明了不同的态度，主张“对被告人的行为要从全体法秩序的观点来看它”。这种裁判理由的差异，不仅体现的是在违法一元论和违法相对论之间的摇摆，同时也影响到了可罚违法性的适用空间。目前的日本司法实践中，可罚的违法性理论也未被废弃，主要适用于“劳动案件、公安案件或者适用的是非有争论的案件”，但由于日本刑法“以行为性质作为违法性依据，可罚的违法性理论只是作为个别的、例外的情形被适用”。
二、可罚违法性理论的反思
对于可罚的违法性理论的争论，在理论和实践的层面均未停息。笔者认为，有以下两个方面的问题值得关注：
（一）可罚的违法性理论的必要性
有学者认为，可罚的违法性理论主要适用于“法益侵害程度轻微的场合，以及虽然不能完全排除违法性，但是接近排除的场合”。由于主要出现在对“程度轻微”、“接近排除违法性”这样的裁判中的“灰色地带”，可罚的违法性必然在适用上欠缺明确性，遭到了学者的批评。诚然，当一个行为已经符合了构成要件，甚至已经符合了违法性，仅仅由于违法性程度较小而不罚，无疑会使国民难以通过明确客观的裁判标准来规范行为。
然而，上述对于可罚的违法性理论的批判，主要还是基于刑法的行为规制功能，但忽视了刑法的法益保护功能。可罚的违法性理论的价值在于使有限的刑事司法资源集中于对重大法益的保护，避免将轻微不法行为纳入刑法评价范围，毕竟“刑法具有暴力强制性，代价较大，只有在其他法律措施不能奏效时才动用刑法”。可罚的违法性不局限于在形式上来阐释违法性，而主张对其进行实质解释，体现出刑法对于社会重大利益加以保护的功能。值得注意的是，由于日本刑法本身并未就可罚的违法性进行了制度规定，因此其对于刑法谦抑精神的体现，体现的不是立法层面上的刑法谦抑，而是司法谦抑。
（二）可罚的违法性理论的体系性地位
正如前文所述，对于可罚的违法性理论的体系性地位，日本刑法学界存在争议。而这种争议，实际也是和构成要件的形式论与实质论有着密切关系。在传统大陆法系刑法理论中，构成要件判断是形式判断。而随着实质刑法论的兴起，也有不少学者主张对构成要件进行实质解释，即“考虑到行为究竟是否应当受到刑罚，是否具备当罚性，才是构成要件解释上最为重要的东西”。因此，如果基于形式构成要件的观点，对于行为是否具备了可罚性，显然是实质判断的问题，不可能在构成要件符合性的层次加以讨论；而如果坚持实质构成要件论，则对于轻微的违法行为，可以认为缺乏当罚性，直接在构成要件符合性阶段排除。
笔者认为，虽然从司法便宜的角度来看，对构成要件进行实质的解释似乎可以较快实现对于行为是否构成犯罪的评价，但这将削弱构成要件的违法推定功能。德国学者指出：“三阶层的犯罪论体系的三个阶层分别体现刑法的三种价值：人权保障、社会保护和个人的决定自由。三阶层的排列所具有的位阶性，已经表明了刑法这三种价值的位阶关系”。既然坚持三阶层体系，就不宜将过多的实质判断内容赋予给构成要件，否则“就可能因为解释者的恣意，在构成要件符合性的存否上得出种种不同的结论，有损害构成要件本来机能的危险”。基于形式构成要件论的立场，在构成要件的领域考察当罚性问题，值得商榷。
当然，日本学界的主流观点并不是将可罚的违法性全部作为构成要件要素来考察，而根据其所侵害的法益程度进行分类，将绝对轻微的情况归入到了构成要件符合性阶段。然而，如何界定怎样的程度是绝对轻微，则颇为疑难。事实上，这种区分并无必要，它可能导致构成要件明确性的破坏。因此，应将可罚的违法性理论局限于违法性的领域。此外，由于目前典型的大陆法系国家成文法典中几乎都没有将犯罪数额、情节等要件在各罪中进行规定，可罚性的判断与否难以从刑法典中找到直接依据。基于此，“超法规违法阻却说”值得提倡。
三、“可罚违法性理论”的中国体现
和日本相同，我国的司法实践也是将刑法打击的对象锁定在了侵害法益的重大不法行为，对于轻微不法，也没有将其评价为是犯罪。但和日本不同，我国刑法对于入罪的程度标准，是通过立法个别化规定与司法解释的进一步明确来实现，形成了独具一格的“罪量”要件，反映“犯罪构成中决定犯罪的基本性质以外的、单纯反映行为对法益的侵犯程度、影响犯罪成立的因素”。在我国实践中，司法机关可以直接根据罪量对行为人作出入罪或者出罪的处理。由于存在这些量上的特征，不法行为即便具备了刑事违法性，也可能根据法益侵害程度较小而不认为是犯罪。这与可罚的违法性理论可谓是异曲同工。但与之不同的是，日本刑法是通过阻却违法这个犯罪成立要件来实现犯罪圈的合理限缩；而在我国刑法中，罪量是通过使行为在规范评价上不具有严重的社会危害性这个犯罪本质特征而实现出罪。因此，若要讨论可罚的违法性理论的中国化问题，则需要对罪量展开分析。
我国刑法中的罪量要素首先体现于对犯罪数额的规定。这种量上的规定使得行为是否具有刑法评价的必要性得以明确；尤其是“在财产犯罪和经济犯罪中，犯罪所得数额和犯罪经营数额反映了行为的法益侵害程度，刑法以犯罪数额的大小作为区分罪与非罪的标准”。此外，数额有时还可以作为刑罚加重事由。当然，数额规定在适用上不存在主观评价的问题。而情节则除了对行为的客观描述之外，还有对于行为人主观恶性上的评判。与数额不同，刑法对于情节的描述十分模糊，难以划定清晰的界限，具体认定往往依赖于司法解释的细致规定。
（一）对我国罪量要素的评价
有论者认为，“对其明确相应的数额和标准，在一定程度上增进了刑法条文的明确性，制约了法官的自由裁量权，起到了维护罪刑法定原则的作用”；而情节犯的广泛存在，无疑也很大程度上限缩了犯罪圈。从刑法的谦抑角度看，罪量条款是有其存在必要的。不容忽视的是，它还反映出我国对于不法行为所采取的刑事制裁和治安处罚的区分。对于尚未达到罪量要求的行为，可以通过治安处罚对的行为进行否定评价，此即“二元制裁体制”。在这种模式下，如何认定为是轻微违法行为，需要依据量上的规定。这是德国、日本等国的通常做法。与之相对应的则是“一元制裁体制”，即没有以“犯罪的危害程度”作为区分普通犯罪和轻微犯罪的标志，而是“根据所处刑罚轻重的不同把犯罪分为普通犯罪和轻微犯罪，普通犯罪的法定刑一般是自由刑，轻微犯罪的法定刑一般是罚金、资格刑等较轻的刑罚，不同的刑罚设定曲折地体现了成立普通犯罪的量的要求”，这种模式在英美法系普遍存在。我国和日本相同，这其实也反映出行政权和司法权的博弈。采取二元制裁体制的国家基本都是“后起之秀”，在经济上是后发国家，高效的经济建设必然需要行政权的有力运转。而对不法行为量上的区分则将很多行为归入到行政机关评判的范畴中。刑事裁判的范围则会相应受到限制。我国选择了“二元制裁体制”，符合我国国情。
但与其他采取“二元制裁体制”的国家（俄罗斯除外）不同，我国刑法采取了在刑事立法中既定性又定量的立法模式。但大陆法系绝大多数国家，以及英美法系国家，则是“立法定性、司法定量”，即“先由立法定性规范可得刑法干预的刑事不法行为的范围边界，再由司法定量裁判可得实际刑罚的刑事不法行为的程度边界”，刑法典本身并不存在罪量。可罚的违法性理论在日本刑法典中难觅踪迹，它除了作为一种学理而存在，更多体现在司法裁判者对于定量问题的评判中，而且这种评判具有较大的自由裁量权。而我国在罪量问题上的判断极大限制了司法自由裁量权。一方面，刑事立法中的罪量条款使得罪与非罪的界限更为明确；另一方面，最高司法机关的解释将刑法规范进一步细化，司法人员只需依此裁判，主观评价的空间较小。由此可见，可罚的违法性理论在我国同样存在与之相类似的概念，但在适用方式上则有显著不同。需要注意的是，这种立法层次上对罪量因素的规定，其缺陷也显而易见：罪量条款难以适应不断变化的社会生活和司法实践要求，对法官自由裁量权过于限制。
然而，对于罪量条款而言，最大的问题莫过于其性质的不明确。例如对于罪量中的数额要素性质的理解，在我国存在构成要件说和客观处罚条件说两种认识。如果把数额作为构成要件来看待，由于构成要件有故意规制机能，构成要件的各要素应当成为行为人的认识内容，而行为是否达到司法层面的数额较大或者情节严重的标准，难以为一般人所预见。但能否将罪量等同于客观处罚条件，也值得研究。况且，由于我国目前的犯罪论体系依然是平面的而非阶层式体系，即便能够运用大陆法系的理论来解释罪量问题，但能否直接实现和我国刑法的“嫁接”，也充满未知。
（二）可罚违法性和罪量要素的限缩犯罪圈上的运作差异
虽然从限缩犯罪圈的方面来看，可罚违法性理论和我国的罪量要素可谓是殊途同归，但仔细考察二者运行机制，则会发现诸多差异。具体而言，体现在以下几个方面：
1.超法规的排除犯罪事由与法定的排除犯罪事由
可罚的违法性是超法规的事由。从罪刑法定原则的设置初衷来看，其限制的是定罪权，而非出罪权。而我国的罪量条款则是法定的排除犯罪事由。事实上，我国司法实践中的排除犯罪事由相对于大陆法系国家而言较少。我国刑法仅规定了正当防卫和紧急避险两种法定的排除犯罪性事由，而在超法规的排除犯罪性事由方面则持相对保守的态度。有的行为虽然在数额上达到了犯罪的标准，但是可能具备其他的情节，应当认为法益侵害程度和人身危险性较小，可以不认定为是犯罪，但由于欠缺超法规的排除犯罪事由，我国有的司法机关对于此种情况依然认定为是犯罪。对此，我国学者指出：“我国对于罪的评价过于集中在结果上，同罪同罚几乎成了同数额同结果同罚，因此这是一种重视客观的刑事立法司法模式，其缺点是对预防犯罪的目标考虑不足，对人和行为方式的评价不足”。
2.司法判例所引发的排除犯罪事由与司法解释所细化的排除犯罪事由
虽然大陆法系国家是典型的成文法国家，但不容否认的是，判例在司法裁判中也发挥着相当大的作用。可罚违法性理论值之所以能够进入历史的舞台，也和司法裁判的需要有着直接关系。尽管刑事判例在日本广泛存在，但其“对以后的裁判只有参考作用，而不是必须遵循的法规范。也正是因为如此，对同一的现象，不同的裁判所之判例会有不同的结论，有时甚至完全相反”；这也使司法者可以在后续的裁判活动中，选择其所认可的先例裁判理由，作为司法活动的参考。然而，我国刑法中的罪状条款如果仅凭刑法条文根本无法得到真正的适用，司法者迫切需要的是刚性司法解释来进一步对罪状进行细化。司法解释是一种上对下的有权解释，因此司法工作者也不敢在适用中对其有所违背。可罚的违法性理论可通过判例不断对其内容进行调整，但罪状标准有时则难以紧跟时代的步伐，并且这种类似于数字游戏式的裁判方式也无法体现出司法者的自由裁量。我国司法裁判中罪量的限制犯罪圈功能的发挥，从实质上来看所依托的是司法解释而非立法规定。
3.阶层犯罪论体系中的排除犯罪事由与平面犯罪论体系中的排除犯罪事由
当然，可罚违法性理论和罪状要素最大的区别，莫过于其所属犯罪论体系的差别。日本学者指出：“犯罪论体系通过阶段性的深入，即由形式性判断进入实质性判断、由对客观性要素的判断进入对主观性要素的判断，从而为图确保裁判官的判断的正确、适当”。由于可罚违法性理论应当在违法性的层面来讨论，如果一个行为不具备构成要件符合性，即便其在观念上当罚，也不能认定为是犯罪。这也就意味着从出罪的角度来看，由于行为的排除犯罪性一般在构成要件符合性阶段就已经完成，可罚违法性的适用可能性自然要小于构成要件的诸要素。而我国目前所坚持的四要件的犯罪构成理论，则没有严格的前后顺序要求，司法者可以最先判断罪量，也可以相反。以数额犯为例。司法者出于办案方便的考虑，一般习惯于先判断行为是否达到了罪量的标准，如果一旦具备，则无需考虑其他的犯罪构成要素。因此，从这一点来看，数额标准成为了认定财产犯罪中首要考虑的、排除犯罪的最主要因素，从适用的可能性来看，罪量显然大于可罚违法性。由于犯罪论体系的差异，因此可罚违法性和罪量在排除犯罪性的地位上不可同日而语。
四、可罚违法性理论的取舍
正如前文所述，我国刑法中的罪量因素其实也是对违法程度上的评判，只是这种评判首先依托的是立法层面的罪量规定，但最后依然要依赖具有普遍适用意义的刚性司法解释。对于可罚违法性问题是否有必要在我国刑法的语境中加以讨论，学者存在不同认识。然而，由于我国现行的犯罪构成理论和大陆法系的犯罪论体系存在明显差异，导致两套学术话语的出现，直接借鉴诸如可罚的违法性理论这类域外理论，一方面难以实现其在我国犯罪构成体系中的合理定位，同时也难以得到实务部门的认可。但吸收可罚违法性理论的一些精神实质则是必要的，依此完善我国的刑事立法，指导司法实践。
笔者认为，可罚的违法性理论借鉴的最大价值在于对刑法谦抑性的彰显。可罚的违法性理论直接运用于司法实践中，可以实现部分轻罪案件的不起诉或者无罪化。毋庸讳言，我国检察机关的不起诉率很低，特别是当立法对罪量有明确规定的情形，被告人将难以通过起诉犹豫制度而免于刑事追诉。而之所以强调不起诉率，是因为我国的被告人很难获得无罪判决，而且由于我国刑法的刑罚配置依然较重，一旦被起诉基本就会被判刑，从而承担十分严厉的刑事制裁。因此，在目前刑法典未进行根本性修改的前提下，应当鼓励司法人员运用可罚的违法性理论的精神对法益大小进行判断，从而将危害较小的行为在司法层面上排除出犯罪圈。当然，刑事立法也需要与之配合，即尽可能减少刑法典中的罪量条款，实现由“立法定性、定量”逐步向“立法定性、司法定量”过渡。
然而，在鼓励出罪化的同时，我国的司法实践又遇到了另一个难题：将不予刑事追究的行为纳入到何种制裁的领域更为合适？目前我国对于不构成犯罪的不法行为，往往通过治安处罚的方式进行惩处，而此时刑法中的不法行为与行政法中的不法行为则可能出现重合。但“日本刑法中的行为与其他法中的行为一般不具有重合性，其刑法中的行为无论有多轻微，也是刑法行为，不值得用刑罚处罚的，用司法程序将其排除在刑罚处罚的范围之外，不会再用其他的方式或措施来处理该类案件，即使是在特别刑法中也是如此”。但我国行政法制建设尚存在诸多不尽人意之处，尤其是广泛存在的劳动教养制度，其严厉性绝不逊色于刑罚。而且，在我国行政制裁体系程序建设尚待完善，对于不法者的人权保障值得担忧。与之相比，刑事诉讼的程序建设相对完备，这种程序可能更有利于保障不法者利益。由此可见，在应然层面上，我国刑事司法实践在处理罪与非罪的问题上出现了一组矛盾：一方面需要通过降低起诉率使得行为人避免无必要的刑事追究，避免进入缺乏监督与制约的刑事诉讼程序中；另一方面，又由于行政程序建设的缺陷，需要将更多的不法行为归入刑事法制的范畴以保障人权。如何处理这一矛盾绝非一种刑法理论所能回应，它需要的是整个司法体制的深刻变革。
注释：
[日]曾根威彦著．黎宏译．刑法学基础．法律出版社．2005年版．第215页．
有关黑格尔对此问题的详细表述，参见彭泽君：“日本刑法中的可罚的违法性理论及其对我国的借鉴”，载《法学评论》2005年第6期，第126页。
[日]大塚仁著．冯军译．犯罪论的基本问题．中国政法大学出版社．1993年版．第121页，第123页．
[日]大塚仁著．冯军译．刑法概说（总论）（第三版）．中国人民大学出版社．2003年版．第314页，第318页．
[日]大谷实著．黎宏译．刑法讲义总论（新版第2版）．中国人民大学出版社．2008年版．第222页，第223页，第317页．
[日]木村龟二．刑法基本问题．有斐阁．1979年版．第200页；彭泽君．日本刑法中的可罚的违法性理论及其对我国的借鉴．法学评论．2005（6）．第128页．
日本的相关判例也肯定了这一区分。[日]西田典之著．刘明祥，王昭武译．日本刑法总论．中国人民大学出版社．2007年版．第156-157页．
鲁兰．牧野英一刑事法思想研究．中国方正出版社．1999年版．第90页．
[日]西原春夫．刑法总论（改定版）（上卷）．成文堂．1995年版．第140-142页；马克昌．比较刑法原理——外国刑法学总论．武汉大学出版社．2002年版．第292页．
陈兴良．教义刑法学．中国人民大学出版社．2010年版．第343页．
黎宏．日本刑法精义．中国检察出版社．004年版．第137页．
例如臼井滋夫认为，“可罚的违法性理论适用标准不明确，有扩大适用或者滥用之虞，会招致无视法律的危害”马克昌．比较刑法原理——外国刑法学总论．武汉大学出版社．2002年版．第292页．
陈兴良．本体刑法学．商务印书馆．2001年版．第77页．
[日]前田雅英．现代社会与实质的犯罪论．东京大学出版会．1992年版．第21页；周光权．犯罪论体系的改造．中国法制出版社．2009年版．第119页．
[德]汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特著．徐久生译．德国刑法教科书（总论）．中国法制出版社．2001年版．第490页．
王志祥．犯罪构成的定量因素论纲．河北法学．2007（4）．第87页．
陈兴良．作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨．环球法律评论．2003年秋季号．第278页．
孙春雨．关于犯罪数额的几个问题．法学杂志．2006（3）．第99页，第153页．
梁根林．刑事法网：扩张与限缩．法律出版社．2005年版．第22-23页．
陈兴良．规范刑法学（第二版）（上册）．中国人民大学出版社．2008年版．第193页．
例如黎宏教授认为，因为在我国的犯罪构成体系中，根本就没有属于客观处罚条件的超过的客观要素存在的余地。黎宏．刑法总论问题思考．中国人民大学出版社2007年版．第201页．
阮齐林．中国刑法的特点与司法裁量空间．国家检察官学院学报．2008（3）．第158页．
李洁．日本刑事判例的地位及其对我国的借鉴．国家检察官学院学报．2009（1）．第108页．
[日]西田典之著．刘明祥，王昭武译．日本刑法总论．中国人民大学出版社．2007年版．第45页．
有学者将我国刑事诉讼评价为是一种“流水作业”式的构造，甚至“法院在公安机关、检察机关的追诉活动完成后，发挥着继续追诉的作用”。陈瑞华．刑事诉讼的前沿问题（第二版）．中国人民大学出版社．2005年版．第340页．
李洁．中日涉罪之轻微行为处理模式比较研究．法律科学．2002（4）．第110-111页．
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